Surowe wymagania bezpieczeństwa dostaw wykluczają stosowanie prawa zamówień publicznych

Wymogi z zakresu bezpieczeństwa dostaw to wymogi umowne nakładane przez instytucje zamawiające na wykonawców w celu zagwarantowania rzetelnej i terminowej dostawy sprzętu i usług z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, jak również stałej dostępności zdolności w dziedzinie serwisu i napraw, części zamiennych oraz innych rodzajów wsparcia w każdych warunkach, szczególnie w sytuacjach kryzysowych. W prawie europejskim wymogi dotyczące bezpieczeństwa dostaw są przede wszystkim wprowadzone w Dyrektywie 2009/81/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (dalej: Dyrektywa 2009/81). Powyższa dyrektywa zawiera szczególne postanowienia dotyczące udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa, a jej celem było rozciągnięcie europejskiego reżimu zamówień publicznych także na zamówienia obronne. Temu celowi miało także służyć wprowadzenie wymogów w zakresie bezpieczeństwa dostaw, które miało służyć zagwarantowaniu państwu członkowskiemu, że pomimo skierowania zamówienia do europejskiego trybu zamówień publicznych, państwo będzie posiadało instrumenty gwarantujące ciągłość i dostępność dostaw i usług, w szczególności w sytuacjach kryzysowych.

Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych bezpieczeństwo dostaw zamawiający może gwarantować poprzez wskazanie wymogów z nim związanych na etapie selekcji oferentów, w opisie przedmiotu zamówienia albo poprzez ustanowienie kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego się tej kwestii. Wymogi mogą polegać  min na:

- zagwarantowaniu, że w przeszłości wykonawca nie naruszył obowiązków w zakresie bezpieczeństwa dostaw oraz że posiada wystarczającą wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa,

- zobowiązaniu dostawcy do określenia ograniczeń eksportowych,

- zapewnieniu, że organizacja i lokalizacja dostaw zabezpieczy realizację dostaw,

- zapewnieniu sprostaniu oczekiwaniom zamawiającego w przypadku wzrostu potrzeb na dostawy,

- zobowiązaniu wykonawcy do zapewnienia, utrzymania, modernizacji lub adaptacji przedmiotów dostaw,

- zobowiązaniu wykonawcy do przeniesienia na zamawiającego środków produkcji części zamiennych w przypadku gdy nie będzie on w stanie zapewnić ich dostaw.

Formułując wymogi z zakresu bezpieczeństwa dostaw instytucja zamawiająca nie może naruszyć zasady niedyskryminacji, w tym niedyskryminacji ze względu na narodowość lub siedzibę firmy. Zgodnie z „Notą wyjaśniająca dotycząca bezpieczeństwa dostaw Dyrekcji Generalnej ds. Rynku Wewnętrznego i Usług”  (dalej “Nota wyjaśniająca”) wymogi związane z bezpieczeństwem dostaw powinny być opisane tak neutralnie i obiektywnie jak to tylko możliwe, przy użyciu terminów technicznych i operacyjnych. Będą one zwykle wyrażone w limitach czasowych i ilościach (określenie ilości, którą należy dostarczyć w określone miejsce w określonych ramach czasowych), ale również mogą odnosić się do informacji oraz zobowiązań, których instytucja zamawiająca może potrzebować w celu zagwarantowania długoterminowego serwisu sprzętu obronnego.

Ponadto wymagania z zakresu bezpieczeństwa dostaw nie mogą skutkować zobowiązaniem oferenta do uzyskania od państwa członkowskiego UE zobowiązania ograniczającego swobodę tego państwa w zakresie kontroli eksportu sprzętu wojskowego i uzbrojenia.

Powyższe dwa aspekty powodują, że kryterium bezpieczeństwa dostaw w wymiarze przewidzianym w Dyrektywie 2009/81 we wielu przypadkach, w transakcjach międzynarodowych, będzie nieefektywne. Zdarzy się tak w przypadku gdy ze względów politycznych państwo członkowskie odmówi wydania zezwolenia eksportowego. Interesy polityczne państw Unii Europejskiej często są rozbieżne i można sobie wyobrazić sytuację gdy takie zezwolenie nie zostanie udzielone. Ponadto, gdy w sytuacjach kryzysowych państwo członkowskie użyje posiadane zdolności serwisowe czy produkcyjne w zakresie części zamiennych do zabezpieczenia własnych sił zbrojnych, bezpieczeństwo dostaw ustanowione zgodnie z Dyrektywą 2009/81 także okaże się iluzoryczne.

Na niewystarczający charakter kryterium bezpieczeństwa dostaw w Dyrektywie 2009/81 wielokrotnie zwracały uwagę organy unijne. W samej Dyrektywie w motywie 16 czytamy, że udzielanie zamówień objętych zakresem stosowania niniejszej dyrektywy może podlegać wyłączeniu, jeżeli jest uzasadnione z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub konieczne dla obrony istotnych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Może tak być w przypadku zamówień zarówno w dziedzinie obronności jak i bezpieczeństwa, które wymagają takich wyjątkowo surowych wymogów bezpieczeństwa dostaw lub które mają charakter tak tajny lub mają tak ogromne znaczenie dla suwerenności narodowej, że nawet szczególne przepisy niniejszej dyrektywy nie są wystarczające, aby zabezpieczyć istotne interesy bezpieczeństwa, których określenie należy wyłącznie do kompetencji państw członkowskich.

Postanowienia Dyrektywy 2009/81 zostały rozwinięte w Nocie wyjaśniającej, w której definiując pojęcie bezpieczeństwa wskazano, że obejmuje zdolność państw członkowskich do wykorzystywania swoich sił zbrojnych przy zachowaniu odpowiedniej kontroli krajowej oraz, w stosownych przypadkach, bez ograniczeń nakładanych przez strony trzecie. Tak szerokie pojęcie może obejmować szeroki zakres różnych aspektów przemysłowych, technologicznych, prawnych i politycznych.

Ponadto w Nocie podkreśla się, że kwestie bezpieczeństwa dostaw  mogą wykraczać poza określony rodzaj sprzętu i uwzględniać możliwości przemysłowe rozumiane bardziej ogólnie. Wziąwszy pod uwagę przewagę rządów krajowych jako jedynych (startowych) lub głównych klientów, ich decyzje dotyczące zamówień mogą mieć bezpośredni wpływ na zdolność technologiczną bazy przemysłowej obronności państwa członkowskiego. W pewnych przypadkach nieudzielenie zamówienia na rozwój, produkcję lub wsparcie logistyczne dla określanego rodzaju sprzętu mogłoby w rzeczywistości prowadzić do utraty zdolności przemysłowych (lub oznaczać, że zdolności te nie są rozwijane). W dziedzinie obronności ma to nie tylko ekonomiczne, ale również strategiczne i polityczne konsekwencje. Państwa członkowskie mogą w związku z tym uznać za podstawowy interes bezpieczeństwa posiadanie w pewnych strategicznych sektorach kluczowe zdolności przemysłowe na własnym terytorium i niezależność od dostawców niekrajowych.

Przepisy unijne rozróżniają wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw określone w Dyrektywie 2009/81, limitowane ściśle zasadą niedyskryminacji oraz zakazem ingerowania w kompetencje państw członkowskich w zakresie kontroli eksportu, od bezpieczeństwa dostaw stanowiącego, zgodnie z prawem pierwotnym, przesłankę wyłączenia stosowania Dyrektywy 2009/81. Okazuje się, że bezpieczeństwo dostaw i brak możliwości jego zapewnienia zgodnie z postanowieniami Dyrektywy 2009/81, może być jest jednym z kluczowych argumentów przemawiających za wyłączeniem stosowania tej dyrektywy. W sposób dobitny zwrócono na to uwagę w Nocie wyjaśniającej, w której zaprezentowano także przykłady, gdy państwo członkowskie może wyłączyć stosowanie europejskiego reżimu zamówień publicznych. Do takich przykładów zaliczono sytuacje gdy:

- zamówienie musi być udzielone konkretnemu dostawcy krajowemu w celu utrzymania lub ustanowienia krajowego potencjału przemysłowego, ponieważ państwo członkowskie uznaje za niezbędną dla swoich istotnych interesów bezpieczeństwa niezależność od niekrajowego dostawcy w tym szczególnym obszarze. W takim przypadku wymóg bezpieczeństwa dostaw dotyczyłby nie tylko przedmiotu zamówienia, ale również potencjału przemysłowego, który jest niezbędny dla wykonania zamówienia. Istotne interesy bezpieczeństwa polegałby na utrzymaniu lub ustanowieniu tego konkretnego potencjału przemysłowego na szczeblu krajowym,

- część działań związanych z zamówieniem (konserwacja, serwis w trakcie użytkowania) muszą być wykonywane, szczególnie w trakcie sytuacji kryzysowej, na terytorium państwa członkowskiego i wyłącznie przez krajowego dostawcę. W takim przypadku dane państwo członkowskie musiałoby być w stanie wykazać, dlaczego mniej restrykcyjne środki, takie jak ustanowienie infrastruktury biznesowej przez dostawcę niekrajowego w miejscu wykonywania zamówienia, mogą nie dać takiego samego rezultatu jak udzielenie zamówienia dostawcy krajowemu.

Takie wyłączenia są możliwe wyłącznie w indywidualnie uzasadnionych przypadkach, z zachowaniem zasady proporcjonalności oraz nie mogą być motywowane względami ekonomicznymi.

Warto w tym miejscu wskazać decyzję Komisji w sprawie Lürssen (dec. 1999/7/763), w której Komisja uznała, że utrzymanie minimalnej zdolności produkcyjnej niemieckiej stoczni wojskowej, która w ciągu kilku lat zostanie włączona w istotny program budowy okrętów wojennych leży w zakresie podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, także gdy pomoc publiczna udzielana jest na pokrycie kosztów zatrudnienia pracowników tymczasowo niezatrudnionych przy produkcji okrętów.

Przenosząc wnioski z powyższej analizy na polski grunt, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że instrumentem służącym zapewnieniu utrzymania krajowego potencjału przemysłowego składającego się na pozamilitarne zdolności obronne państwa, jest Program Mobilizacji Gospodarki, sporządzany zgodnie z ustawą o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców. Program określa min. zadania, jakie mogą być nałożone na przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym w zakresie dostaw lub remontów uzbrojenia i sprzętu wojskowego. Środki  przeznaczane na utrzymanie zdolności produkcyjnych i serwisowo-naprawczych w ramach PMG są jednak wysoce niewystarczające, o czym pisałem już we wcześniejszych artykułach. Utrzymanie zdolności produkcyjnych i serwisowo-naprawczych jest możliwe wyłącznie poprzez zamawianie dostaw i usług. W tej sytuacji najlepszym rozwiązaniem pozwalającym na utrzymanie potencjału obronnego w krajowym przemyśle jest powiązanie zadań nakładanych zgodnie z PMG z udzielanymi zamówieniami.

Powyższa propozycja wpisywałaby się w zaprezentowaną powyżej wykładnię prawa unijnego dokonaną przez Dyrekcję Generalną ds. Rynku Wewnętrznego i Usług w odniesieniu do bezpieczeństwa dostaw. Zgodnie z nią bezpieczeństwo dostaw, które z uwagi na zasadę niedyskryminacji oraz prerogatywy państw członkowskich w zakresie kontroli eksportu nie może zostać zapewnione w ramach Dyrektywy 2009/81, pozwala na udzielanie zamówień poza europejskim systemem zamówień publicznych. Udzielanie zamówień lub lokowanie offsetu w tych przedsiębiorstwach, które równocześnie są  objęte PMG jest niezwykle istotnym argumentem za przyjęciem, że celem zamówienia jest utrzymanie krajowego przemysłowego potencjału obronnego w celu zapewnienia bezpieczeństwa dostaw. W tym zakresie ponadto powinno zostać:

1)       wskazane uzasadnienia istotnych interesów bezpieczeństwa, które wymagają utrzymania potencjału przemysłowego,

2)       określony zakres utrzymywanego potencjału,

3)       określona wielkość zamówień niezbędnych do utrzymania zdolności produkcyjnych lub serwisowo-naprawczych,

4)       oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności konieczne jest wykazania, że udzielenie zamówienia jest odpowiednim środkiem i nie jest możliwe utrzymanie potencjału przy pomocy mniej restrykcyjnych środków.

Wydaje się, że w znacznej części powyższe informacje mogą zostać zawarte w Programie Mobilizacji Gospodarki.

Podsumowując należy zauważyć, że wyłączenie zamówienia obronnego z europejskiego systemu zamówień  publicznych, dokonane w sposób zgodny z prawem europejskim, jest sprawą złożoną. Wykładnia prawa dokonana przez Komisję przytoczona w niniejszym artykule stwarzają możliwość uzasadnienia bezpieczeństwem dostaw lokowania zamówień obronnych i offsetu w celu zbudowania lub utrzymania krajowych zdolności przemysłowych. Adresatem takich zamówień i offsetu powinny być przedsiębiorstwa objęte Programem Mobilizacji Gospodarki, w zakresie zadań nałożonych w Programie na te przedsiębiorstwa.

Filip Seredyński

Filip Seredyński – radca prawny z ponad 10-letnim doświadczeniem w obsłudze prawnej przedsiębiorstw branży zbrojeniowej. Partner w Kancelarii Sandurski, Leśniak, Seredyński. Brał między innymi udział w negocjacjach dotyczących polonizacji, udzielania licencji i transferu technologii obronnych oraz w opracowaniu koncepcji konsolidacji przemysłu obronnego. Kierował badaniem systemu zamówień obronnych w państwach Unii Europejskiej i opiniował projekty ustaw dotyczących branży obronnej. Specjalista w obszarze transakcji M&A. W latach 2007-2010 pełnił funkcję sędziego Sądu Giełdowego przy Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. W przeszłości także członek rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa oraz ekspert Komisji Finansów Publicznych Sejmu RP. W latach 2000-2006 wykładowca Wyższej Szkoły Bankowej w Poznaniu.

Wszystkie teksty Autora na blogu Defence24.pl