Offset oraz Polonizacja w świetle Prawa Unijnego. "Negatywne podejście KE"

Negatywne podejście Komisji Europejskiej do problematyki offsetowej nie powinno nikogo dziwić, gdyż wynika ono bezpośrednio z charakteru offsetu oraz funkcji pełnionych przez Komisję Europejską. Z jednej strony, cechą konstytutywną praktyk offsetowych – niezależnie od sposobu ich ujęcia – jest nałożenie na zagranicznych dostawców dodatkowych obowiązków zmierzających do wzmocnienia krajowego przemysłu obronnego. Z drugiej strony, głównym zadaniem Komisji Europejskiej jest zapewnienie właściwego stosowania przepisów unijnych przez państwa członkowskie, w tym także tych, dotyczących swobód przepływu towarów i usług stanowiących podstawę prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Zatem dyskryminacyjne traktowanie przedsiębiorców z innych państw członkowskich – z tego względu, że są to podmioty zagraniczne – w celu wzmocnienia swojego własnego przemysłu obronnego, musi w sposób naturalny budzić sprzeciw. Konsekwentnie Komisja Europejska wielokrotnie wskazywała, że praktyki offsetowe są sprzeczne z podstawowymi zasadami pierwotnego prawa unijnego.

Powyższe nie oznacza jednak, że sprawa jest z góry przegrana i państwa członkowskie nie mogą w ogóle stosować offsetu, gdyż sama Komisja Europejska podpowiada jednocześnie państwom członkowskim, że istnieje możliwość dopuszczalnego stosowania praktyk offsetowych. Środkiem umożliwiającym stosowanie, zasadniczo sprzecznego z prawem unijnym, offsetu jest zastosowanie normy umożliwiającej podejmowanie środków niezgodnych z prawem unijnym. Norma ta wynika z art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zgodnie z którym postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w stosowaniu reguły, zgodnie z którą każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, przy czym środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Powyższy przepis odnosi się w sposób generalny do podejmowanych przez państwa członkowskie środków. W celu dostosowania jego treści do warunków offsetowych należy posłużyć się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz wskazówkami przedstawianymi przez Komisję Europejską w różnego rodzaju aktach prawnie niewiążących (tzw. prawo miękkie). Komisja Europejska udzielając takich wskazówek staje w trudnej roli. Z jednej bowiem strony, chce ona ograniczyć stosowanie wyłączenia z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, tak aby państwa członkowskie nie nadużywały możliwości dawanych przez ten przepis. Z drugiej jednak strony, wyłączenie zostało ustanowione w pierwotnym prawie unijnym (w Traktacie), a tym samym działania Komisji Europejskiej – także przecież funkcjonującej na podstawie prawa pierwotnego – nie mogą w tym zakresie dowolnie ograniczać stosowania tego „wentylu bezpieczeństwa” dla państw członkowskich, bez narażenia się samemu na działanie sprzeczne z prawem unijnym. Dlatego też Komisja Europejska podpowiadając państwom jest bardzo ostrożna.

Wczytując się w wypowiedzi Komisji Europejskiej, można doszukać się wielu zasad stanowiących warunek stosowania offsetu w oparciu o art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. W pierwszej kolejności trzeba podkreślić, że powyższy przepis ma charakter wyjątkowy, a ze względu na swą wyjątkowość nie może być nadużywany w praktyce przez państwa członkowskie.  Jedynym zatem uzasadnieniem stosowania offsetu mogą być względy podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, natomiast wykluczone jest uzasadnianie potrzeby stosowania offsetu względami ekonomicznymi. W momencie, w którym państwo członkowskie sprecyzuje już konkretny cel odpowiadający warunkom podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, stosowany przez to państwo konkretny offset musi być proporcjonalny do realizowanego celu. Innymi słowy, wymagane zobowiązania offsetowe nie mogą przekraczać niezbędnego minimum potrzebnego do osiągnięcia przyjętego i uzasadnionego celu.

Ponadto, zakazane jest automatyczne stosowanie offsetu na podstawie ogólnych i abstrakcyjnych przesłanek, co oznacza, że wszelkie potrzeby zastosowania offsetu muszą być oceniane w sposób indywidualny (ang. case-by-case assessment). Wykluczone jest zatem stosowanie offsetu tylko z tego powodu, że ustawodawca z góry założył, że w danej kategorii przypadków offset jest prawnie wymagany. Na koniec, państwa członkowskie muszą pamiętać, że ciężar dowodu wykazania potrzeby stosowania konkretnego offsetu obciąża państwo stosujące offset. Powyższy katalog warunków nie jest co prawda wyczerpujący, ale pozwala zrozumieć krytykę występującego w praktyce offsetu.

Czytając powyższe zasady, rzucić powinno się w oczy bardzo wiele sprzeczności dawnej ustawy offsetowej z 1999 r. z warunkami umożliwiającymi skorzystanie z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Nie ma chyba potrzeby za bardzo roztrząsać się nad niestosowanym od lat w praktyce w Polsce – acz literalnie dopuszczalnym do samego końca obowiązywania dawnej ustawy offsetowej – offsetem niewojskowym (ustawowo zwanym jako pośredni). Offset ten w sposób rażący stał w sprzeczności z zasadą wyjątkowej możliwości stosowania offsetu ze względu na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa oraz z samą treścią art. 346 ust. 1 lit. b, zgodnie z którym stosowane środki nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Przykłady stosowanego w Polsce offsetu pośredniego bardzo łatwo znaleźć w Internecie, wystarczy przytoczyć zobowiązania offsetowe polegające na uruchomieniu produkcji nowego modelu samochodu osobowego wraz z produkcją części zamiennych.

O wiele ciekawszy i istotniejszy jest charakterystyczny dla dawnej ustawy offsetowej automatyzm stosowania offsetu. Czytając dawną ustawę offsetową dojdziemy do wniosku, że w przypadku zakupu uzbrojenia lub sprzętu wojskowego wskazanego w objętym rozporządzeniem wykazie za kwotę przekraczająca 5.000.000 euro – o ile nie wystąpiły wyjątki ustawą przewidziane – offset wręcz musiał zostać zastosowany. To jednak nie koniec, gdyż offset w takich przypadkach nie tylko musiał być obowiązkowo zastosowany. Dodatkowo wartość umowy offsetowej nie mogła być mniejsza od wartości umowy dostawy (przy zastosowaniu tzw. „mnożników offsetowych”). Formalnie zatem nie chodziło o to, co i w jakim celu mamy osiągnąć dzięki stosowaniu offsetu, ale bardziej o to, aby zapełnić „worek offsetowy”, w taki sposób aby równanie się zgadzało – a czym ten worek zapełnimy, to już mogło mieć drugorzędne znaczenie. Takie podejście było zatem sprzeczne nie tylko z zakazem automatycznego stosowania offsetu, ale także z zasadą proporcjonalności wymagającej stosowania offsetu tylko w niezbędnym (minimalnym) zakresie.

Praktyka stosowania offsetu na gruncie dawnej ustawy offsetowej, pomimo braku zasadniczej zmiany w treści samego aktu, starała się jednak dostosować do wytycznych unijnych, stosując wykładnię prounijną ustawy offsetowej. Można bowiem w niektórych przypadkach, co jednak wymaga bardzo wiele gimnastyki, z jednej strony formalnie uczynić zadość wymogom dawnej ustawy offsetowej, z drugiej strony należycie zastosować wyłączenie z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Niemniej jednak nowa ustawa offsetowa była niewątpliwie konieczna. Nie zagłębiając się w tym miejscu w przesłanki stosowania offsetu na gruncie nowej ustawy offsetowej, warto tylko wskazać, że ustawodawca przyjął sprytny sposób zapewnienia zgodności praktyk offsetowych na jej gruncie z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE. Mocno upraszczając, po prostu kilkukrotnie powtórzono w treści ustawy, że offset stosujemy, wtedy gdy taka zgodność występuje. Zatem to na organach stosujących tę ustawę leży ciężar zapewnienia należytego stosowania offsetu bez zasadniczych podpowiedzi ze strony ustawodawcy. Skądinąd jest to bardzo rozsądne podejście, gdyż jak to w prawie bywa, rozumienie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE może się zmieniać w czasie wobec braku wiążących wytycznych rozumienia tego przepisu. Ponadto podanie z góry katalogu wszystkich przypadków uzasadniających stosowanie offsetu (o ile jest to możliwe), samo w sobie mogłoby naruszyć ww. wytyczne stosowania art. 346 ust. 1 lit. b TFUE – zasadę wyjątkowego stosowania oraz zakazu automatyzmu.

Na koniec, zgodnie z tytułem, warto wyjaśnić pewną kwestię związaną z tzw. polonizacją. Otóż niechęć Komisji Europejskiej do stosowanego przez nas offsetu skłaniała czasem naszych decydentów, chcących wzmocnić nasz przemysł obronny, do próby ominięcia problemów związanych z offsetem. W tym zakresie wielu zwolenników zyskała tzw. polonizacja, która nie jest wytworem aktów prawnych a bardziej praktyki, podejścia do zamówień zbrojeniowych – tj. tego typu ułożenie warunków przetargu, aby konieczne było wykorzystanie przez zagranicznego dostawcę „polskich” czynników (np. skorzystanie z polskich podwykonawców, ustawienie w Polsce centrów serwisowych).

Pominę w tym miejscu korzyści dla zamawiającego płynące z samego ominięcia procedur offsetowych, w szczególności na gruncie dawnej ustawy offsetowej, gdy zakup formalnie odbywał się w Ministerstwie Obrony Narodowej, natomiast offset negocjowany był w Ministerstwie Gospodarki. Z punktu widzenia prawa unijnego, a dokładniej art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, zbawienna moc nazwania takich praktyk polonizacją jest oczywiście żadna. W niechęci Komisji Europejskiej do stosowania praktyk offsetowych oczywiście nie chodzi o użycie słowa offset, lecz o zwalczanie stosowania praktyk ograniczających swobody rynku wewnętrznego – głównie dyskryminację zagranicznych podmiotów.

Nazwanie podobnych praktyk w odmienny sposób nie może wywołać większego skutku. W szczególności, że wczytując się w wypowiedzi Komisji Europejskiej zauważymy, że nie posługuje się ona jednoznaczną definicją offsetu a przez offset rozumie także niektóre praktyki podpadające u nas pod określenie polonizacja. Komisja Europejska wskazuje bowiem, że praktyki offsetowe różnią się w państwach członkowskich. Bez względu na to, czy offset ma charakter wojskowy czy cywilny, bezpośredni czy pośredni i czy są to środki ograniczające funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Nie można zatem wymagać bez skorzystania z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, zakupu towarów lub usług od wykonawców, których siedziba znajduje się w konkretnym państwie członkowskich (to samo dotyczy podwykonawstwa) lub dokonywania inwestycji w konkretnym państwie członkowskim. Przy polonizacji naruszającej reguły wolnego runku, należy zatem także skorzystać z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE i uzasadnić każdy przejaw polonizacji tak samo jak potrzebę stosowania konkretnego offsetu.

Stosowanie takiej polonizacji również musi być obiektywnie uzasadnione potrzebą podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, a nie wyłącznie chęcią ekonomicznego wsparcia polskiej zbrojeniówki. Powyższe nie oznacza oczywiście, że pod pojęciem polonizacji mieścić się musi praktyka sprzeczna zasadami rynku wewnętrznego, gdyż jest to pojęcie bardzo szerokie. Natomiast niewątpliwie zastosowanie polonizacji wyłącznie w celu ominięcia wymogów przewidzianych dla offsetu powinno okazać się bezowocne.

Stanisław Michałowski, Adwokat, doktorant na WPiA UW z tematyki offsetowej Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

Jarosław Kruk, Radca prawny, Partner zarządzający, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza