Podstawowy Interes Bezpieczeństwa Państwa po nowemu

Projekt ten to realizacja upoważnienia ustawowego zawartego w ustawie Prawo zamówień publicznych z dn. 11 września 2019 r, czyli nowelizacji PZP wchodzącej w życie 1 stycznia 2021 roku. Artykuł 15 tej ustawy ustawy zobowiązuje Radę Ministrów do wydania rozporządzenia, regulującego postępowanie w sprawie oceny występowania PIBP oraz kwalifikacji zadań, niezbędnych dla zastosowania wyłączenia zamówienia lub zamówień spod standardowej procedury przetargowej.

Co istotne obecnie przygotowywane rozporządzenie obejmie szerszy zakres przedmiotowy, niż miało to miejsce w przypadku dotychczas obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz. U. poz. 233). Wśród nowych elementów, które muszą zostać uwzględnione w ramach dokonywania tej oceny jest sposób określania zakresu stosowania w procedurze udzielenia zamówienia przepisów ustawy. Skutkuje to potrzebą dostosowania zakresu rozporządzenia do treści nowej ustawy.

W pozostałym zakresie rozporządzenie określa:

• tryb postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa,
• sposób określania środków zapewniających ochronę tego interesu,
• ocenę proporcjonalności środków stosowanych do zapewnienia ochrony tego interesu
• podmiot właściwy do kwalifikacji zadań, jako zadań o podstawowym znaczeniu dla interesu bezpieczeństwa państwa.

Z praktycznego punktu widzenia potrzeba wprowadzenia przedmiotowej regulacji ma kluczowe znaczenie w kontekście ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, związanych z obronnością, a w szczególności z potrzebą ustanawiania lub utrzymywania potencjału obronnego oraz zachowania kontroli nad najbardziej newralgicznymi elementami systemu obronnego państwa. Wprowadzana regulacja pozwala na określenie zadań, ale i środków wykraczających poza zdefiniowane w ustawie bezpieczeństwo dostaw (np.: ustanowienie i utrzymanie potencjału), które mają umożliwić nieprzerwane i niezakłócone funkcjonowanie Sił Zbrojnych zwłaszcza w sytuacji kryzysu, bądź wojny.

Celem projektu rozporządzenia jest wprowadzenie takich regulacji, które pozwolą na prawidłowe stosowanie art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej TFUE (Treaty on the Functioning of the European Union) w zakresie celowości i proporcjonalności stosowania wyłączeń. To powinno usprawnić także procedurę i ułatwić koordynację pozyskiwania wieloelementowych systemów, kluczowych z punktu widzenia ochrony PIBP. Rozwiązanie to jest zgodne z zasadami prawa europejskiego i uwzględnia środki niezbędne w zakresie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Regulacja nie będzie miała natomiast wpływu na konkurencyjność gospodarki i przedsiębiorczość, w tym funkcjonowanie przedsiębiorców.

W projekcie przewidziano następujące rozwiązania:

• opierając się na komunikacie wyjaśniającym Komisji Europejskiej uznano za zasadne przyznanie Ministrowi Obrony Narodowej uprawnienia do oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa dla potrzeb zastosowania wyłączenia;
• w porównaniu do dotychczasowych rozwiązań przygotowywane rozporządzenie zawiera regulacje umożliwiające dokonywanie oceny w stosunku do zamówień, których przedmiot jest powtarzalny lub podlega wznowieniu oraz w stosunku do zadań, które nie posiadają jeszcze precyzyjnie sformułowanego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem docelowej ilości (docelowych potrzeb). Eliminuje to potrzebę każdorazowego dokonywania oceny w przypadku zwiększania zakresu ilościowego pozyskiwanych produktów/wyrobów lub w przypadkach, gdy dany przedmiot zamówienia mieści się we wcześniej określonym zakresie zadaniowym;
• zgodnie z delegacją ustawową w rozporządzeniu wskazano sposób określania środków zapewniających ochronę podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Projekt zawiera katalog otwarty elementów, które powinny być brane pod uwagę przy określaniu środków zapewniających ochronę podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Jest on owocem dotychczasowym doświadczeń w obszarze ochrony PIBP oraz potrzeb Sił Zbrojnych, wynikających z dokumentów o charakterze strategicznym.  Wprowadzenie regulacji w tym zakresie ma na celu zwiększenie przejrzystości i sprawności realizacji całego procesu. Przyjęta redakcja przepisu pozwoli na szersze rozumienie możliwych do zastosowania środków ochrony PIBP.

Ocena proporcjonalności zastosowanych środków jest przeprowadzana dla każdego przypadku oddzielnie. Tak samo katalog zastosowanych środków jak i podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa podlegający ochronie mogą być różne. Dlatego w projekcie rozporządzenia wskazane się ogólne kryteria oceny proporcjonalności, które będą służyć indywidualnej ocenie. Zaproponowane kryteria są zgodne ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, wyrażonym w Komunikacie wyjaśniającym Komisji Europejskiej z dnia 7 grudnia 2006 r. w sprawie zastosowania artykułu 296 Traktatu (aktualnie 346) w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności (COM (2006) 779 wersja ostateczna),

Kolejnym, nowym elementem uwzględnionym w rozporządzeniu jest sposób określania zakresu stosowania w procedurze udzielenia zamówienia przepisów ustawy. Wyłączenie przepisów ustawy wymaga każdorazowo ustalenia, dlaczego konkretny przepis ustawy nie gwarantuje ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa i dlatego musi zostać wyłączony. Wyłączenie przepisów ustawy może obejmować jedynie taki zakres, który jest niezbędny i konieczny dla zagwarantowania ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Tym samym, w każdym przypadku konieczne będzie wskazanie w treści wniosku zakresu ustawy ulegającego wyłączeniu oraz poddanie go ocenie pod kątem proporcjonalności. Powyższa regulacja pozwoli na szersze stosowanie standardowych procedur (trybów) określonych w ustawie, co ułatwi wykonawcom udział w postępowaniu;

W rozporządzeniu wprowadzono możliwość objęcia jednym wnioskiem więcej niż jednego przedmiotu zamówienia. Jego redakcja ma służyć pełniejszej realizacji unijnej zasady celowości.  Przypomnijmy, że stosowanie wyjątku określonego w art. 346 ust. 1 lit. b TFUE może następować tylko i wyłącznie w celu ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Istotne jest, aby zastosowany środek był rzeczywiście niezbędny i prowadził do osiągnięcia tego celu.

Praktyka zamówień w dziedzinie obronności pokazuje, że ochrona konkretnego i zidentyfikowanego podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa może wymagać zastosowania wyłączenia (określonego w art. 346 ust. 1 lit. b TFUE) w stosunku do kilku przedmiotów zamówień, które wiążą się z tym konkretnym podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa. W tej sytuacji interes ten będzie chroniony jedynie, gdy zrealizowane zostaną wszystkie z tych zamówień przy zastosowaniu konkretnych środków ochrony. Przykładem takiej sytuacji jest pozyskanie wieloelementowego systemu (np. systemy artyleryjskie, jak Dywizjonowy Moduł Ogniowy Regina, czy Kompanijny Moduł Ogniowy Rak). Podstawowy interes bezpieczeństwa państwa będzie się przejawiał tu w osiągnięciu zdolności, dostarczanych przez taki system. Nie będzie on funkcjonował (a zatem nie będzie zapewniona ochrona podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa) jeżeli nie zostaną pozyskane wszystkie, bądź kluczowe jego elementy (które mogą stanowić różne przedmioty zamówienia).

W obecnym stanie prawnym, każdy z tych elementów (przedmiotów zamówienia) objęty musi być osobnym wnioskiem oraz procedowany oddzielnie. Pozyskanie każdego z tych elementów osobno może nie zapewnić ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa tzn. istnieje ryzyko, że nie zostanie osiągnięta pełna zdolność, której posiadanie stanowi podstawowy interes bezpieczeństwa państwa. Oznaczałoby to, że nie byłby spełniony warunek celowości wyłączenia. Proponowany, łączny tryb oceny ma ograniczyć ryzyko wystąpienia wskazanych problemów.

O ile więc wprowadzenie nowego rozporządzenia jest wymogiem ustawowym, to przy okazji jego spełnienia postanowiono wdrożyć szereg usprawnień, pozwalających na szersze i bardziej spójne stosowanie trybu szczególnych zamówień obronnych. Dotyczy to m.in. zamówień podlegających wznowieniu. Warto tutaj przypomnieć, że reforma oceny Podstawowego Interesu Bezpieczeństwa Państwa ma być jednym z elementów procesu tworzenia Agencji Uzbrojenia. Postulowano m.in., by ocena PIBP dokonywana dla danego systemu uzbrojenia mogła dotyczyć zarówno samego zakupu jak i późniejszego wsparcia eksploatacji. Można więc zakładać, że nowe, przygotowywane rozporządzenie przygotowuje podstawy pod reformę oceny PIBP.

(MM) (JP)