Podstawowy Interes Bezpieczeństwa Państwa kompleksowo i w cyklu życia. Jest projekt

Przypomnijmy, że konieczność wydania rozporządzenia wynika z delegacji ustawowej, o której mowa w art. 15 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 roku. Co równie istotne wytyczne tego przepisu odnoszą się wprost do art. 346 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE).

Wspomniany art. 15 zobowiązuje Radę Ministrów do wydania przedmiotowego rozporządzenia, regulującego postępowanie w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa oraz kwalifikacji zadań, niezbędnych dla zastosowania wyłączenia zamówienia lub zamówień na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Jak to już podkreślaliśmy w poprzednim artykule delegacja ustawowa nakazuje objąć zakresem regulacji szerszy zakres przedmiotowy, niż miało to miejsce w przypadku dotychczas obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie oceny występowania PIBP.

Rozporządzenie, którego projekt pojawił się na stronach Rządowego Centrum Legislacji, określa tryb postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, zwanej dalej ,,oceną” oraz wskazuje podmiot właściwy do kwalifikacji zadań, jako zadań o podstawowym znaczeniu dla interesu bezpieczeństwa państwa.

Ustawodawca, używając dwóch odrębnych określeń wyraźnie decyduje, że chodzi o dwie odmienne czynności (kwalifikacji i oceny), co znajduje swoje odzwierciedlenie w tekście rozporządzenia. W porównaniu do dotychczasowych rozwiązań rozporządzenie zawiera regulacje umożliwiające dokonywanie oceny w stosunku do zamówień, których przedmiot jest powtarzalny lub podlega wznowieniu oraz w stosunku do zadań, które nie posiadają jeszcze precyzyjnie sformułowanego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem docelowej ilości (docelowych potrzeb). Eliminuje to potrzebę każdorazowego dokonywania oceny w przypadku zwiększania zakresu ilościowego pozyskiwanych produktów/wyrobów lub w przypadkach, gdy dany przedmiot zamówienia mieści się we wcześniej określonym zakresie zadaniowym.

W obecnym stanie prawnym, każdy z przedmiotów zamówienia objęty musi być osobnym wnioskiem oraz procedowany oddzielnie. Pozyskanie każdego z tych elementów osobno nie zapewnienia ochrony PIBP, tzn. nie zostaje osiągnięta zdolność, której posiadanie stanowi podstawowy interes bezpieczeństwa państwa. Oznacza to, że nie jest spełniony warunek celowości wyłączenia. Proponowany, łączny tryb oceny wyeliminuje wskazane problemy i uchybienia. Pozwoli na prawidłowe stosowanie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE w zakresie celowości stosowania wyłączeń. Usprawni także procedurę i ułatwi koordynację pozyskiwania wieloelementowych systemów uzbrojenia, kluczowych z punktu widzenia ochrony PIBP.

Rozwiązanie to jest zgodne z zasadami prawa europejskiego, które nie zabrania oceny kilku przedmiotów zamówienia w ramach jednego postępowania (jako zadania). Co jest szczególnie istotne, każdy z przedmiotów zamówienia będzie poddany takiej samej indywidualnej ocenie pod kątem występowania PIBP i proporcjonalności zastosowanych środków.

Zgodnie z treścią rozporządzenia każdorazowo podmiotem właściwym do dokonywania oceny jest Minister Obrony Narodowej.

Tylko zakupy dla wojska

Propozycja ta znajduje oparcie w treści wydanego przez Komisję Wspólnot Europejskich (obecnie: Komisja Europejska) Komunikatu wyjaśniającego w sprawie zastosowania artykułu 296 Traktatu w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności KOM (2006) 779 z 7 grudnia 2006 r. W punkcie trzecim Komunikatu Komisja stanęła za stanowisku, że zwolnienie z przepisów wspólnotowych (obecnie: unijnych) na podstawie art. 296 ust. 1 lit. b Traktatu (obecnie art. 346 ust. 1 lit. b. TFUE) dotyczyć może wyłącznie zamówień publicznych dotyczących wyposażenia, które zostało zaprojektowane, opracowane i wyprodukowane specjalnie do celów wojskowych.

Jednocześnie Komisja zauważyła, że role wojskowych i niewojskowych sił bezpieczeństwa nadal są różne, dochodząc do wniosku, że „zamówienia publiczne dla celów związanych z bezpieczeństwem niewojskowym są wyłączone z zakresu zastosowania art. 296 ust. 1 lit. b Traktatu WE”. Opierając się na tej interpretacji uznano za zasadne przyznanie uprawnienia do oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa dla potrzeb zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy Ministrowi Obrony Narodowej.

Ochrona PIBP

W projekcie rozporządzenia zawarto otwarty katalog elementów, które są brane pod uwagę przy określaniu środków zapewniających ochronę PIBP. Jest on owocem dotychczasowych doświadczeń w obszarze ochrony PIBP. Wskazuje te obszary związane z ochroną PIBP, które uważa się za szczególnie istotne i które powinny być brane pod uwagę w ramach dokonywanej oceny i kwalifikacji. Zwiększy to przejrzystość i sprawność całego procesu. Przyjęta redakcja przepisu pozwoli na szersze rozumienie środków ochrony PIBP.

Chodzi m.in. o:

• wskazanie na konieczność uwzględnienia efektywnych środków w zakresie ustanowienia lub utrzymania potencjału przemysłowego lub zabezpieczenia zdolności;
• konieczność zachowania zgodności z dokumentami strategicznymi i operacyjnymi, w tym w szczególności Strategią Bezpieczeństwa Narodowego;
• konieczność określenia minimalnych wymagań, jakie musi spełnić wykonawca lub inne podmioty uczestniczące w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub realizacji zamówienia. Wymagania mogą dotyczyć w szczególności specyficznych uprawnień lub zdolności, niezbędnych do realizacji zamówienia objętego ochroną PIBP;
• konieczność posiadania kontroli nad przedmiotem zamówienia lub jego elementami, w tym związanej np.: z odpowiednim tytułem prawnym do danego przedmiotu zamówienia, posiadaniem tytułu prawnego do dokumentacji technicznej, praw autorskich i własności przemysłowej a także ograniczeń dotyczących wywozu sprzętu wojskowego i technologii poza terytorium RP;
• konieczność minimalizacji ryzyk związanych z utratą zdolności produkcyjnych lub obsługowo-naprawczych oraz z niekontrolowanym przekazaniem technologii lub danych;
• konieczność zagwarantowania pierwszeństwa realizacji zamówień na rzecz Sił Zbrojnych RP w sytuacji kryzysowej, w tym opartej na obowiązujących rozwiązaniach określonych m.in. na podstawie art. 217 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej;
• a także konieczność uwzględnienia w ramach dokonywanej oceny występowania PIBP całego cyklu życia, w tym uwzględnienia zarówno odpowiedniego wsparcia eksploatacji, jak i posiadania odpowiedniego zaplecza logistycznego, niezbędnego dla nieprzerwanej/niezakłóconej realizacji zadań przez Siły Zbrojne RP. 

Konieczność uwzględnienia w procesie oceny PIBP cyklu życia, jak i założenie możliwości prowadzenia oceny PIBP dla przedmiotów zamówienia które są powtarzalne lub podlegają wzmocnienia są zbieżne z zapowiedziami reformy tego procesu, o jakich była mowa podczas konferencji Defence24 DAY przy okazji ogłoszenia założeń powstania Agencji Uzbrojenia. Docelowo za ocenę PIBP ma odpowiadać właśnie nowa instytucja.

Tak o reformie PIBP w wywiadzie dla Defence24.pl, przeprowadzonym kilka dni po konferencji mówił szef MON Mariusz Błaszczak.

Po pierwsze, oba obszary [offsetu i PIBP - red.] zostaną skonsolidowane. Pozwoli to na ich właściwą koordynację i wykorzystanie pełnej gamy rozwiązań. Uważam, że już sama ocena Podstawowego Interesu Bezpieczeństwa Państwa powinna wskazywać na konieczność lub brak konieczności zastosowania offsetu. Znacznie to uprości i tym samym przyspieszy proces. Wszyscy wiemy, jak ważny jest offset dla naszej gospodarki w kontekście rozwoju technologicznego i utrzymania konkurencyjności. Niemniej jednak są takie zdolności, które muszą być zapewnione bez względu na warunki dodatkowe. Mówię tu o krytycznie ważnych obszarach dla obronności Polski. Dlatego nowa agencja musi równoważyć pomiędzy ceną, jakością oraz korzyściami technologicznymi. Jej rekomendacja będzie tu kluczowa.

PIBP w Unii Europejskiej

Przepisy art. 346 ust. 1 lit. b TFUE wyraźnie odnoszą podstawowy interes bezpieczeństwa państwa do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, stanowią przy tym normę o charakterze całkowicie wyjątkowym, także na tle klauzul derogacyjnych (czyli uchylających odpowiedni przepis, bądź cały akt) zawartych w art. 36, 45, 52, 65 oraz 72 TFUE.

Wyjątkowość przedmiotowej regulacji polega na tym, że jeżeli określony stan faktyczny umożliwia skorzystanie przez państwo członkowskie z jednej z klauzul derogacyjnych o charakterze szczególnym zawartych w traktacie lub sprecyzowanych w aktach prawa pochodnego, to stosowanie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, a co za tym idzie art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy może być wyłączone. Cechą odróżniającą wyłączenie na podstawie tych przepisów, od innych wyłączeń, jest również to, iż stanowią one podstawę do działań prawnych podejmowanych przez państwa członkowskie niezależnie od istnienia sytuacji kryzysowej. Państwa członkowskie mogą zatem korzystać z tej podstawy także w czasach pokoju.

Przepisy niemieckiej ustawy prawo zamówień odwołują się wprost do art. 346 TFUE ale jednocześnie doprecyzowują, że istotne interesy bezpieczeństwa, które uzasadniają niestosowanie ustawy mogą zostać użyte, gdy naruszone byłoby działanie lub użycie sił zbrojnych, przy wdrażaniu środków przeciwdziałania terroryzmowi lub przy nabywaniu technologii informatycznych lub systemów telekomunikacyjnych. Podobnie przepisy francuskie również ogólnie odwołują się do treści art. 346 TFUE nie wskazując na odrębne, szczegółowe regulacje w tym zakresie.

W Hiszpanii regulacja wskazuje, że rząd określa możliwości przemysłu i obszary wiedzy, które mają wpływ na podstawowe interesy bezpieczeństwa narodowego. W związku z tym istnieje delegacja dla określenia ram (obszarów), dotyczących podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa.

Szwecja wprowadza podziały kwotowe, dla których decyzje o wyłączeniu mogą podejmować odpowiednie instytucje. Generalna zasadą jest podejmowanie decyzji przez rząd. W sprawach mniejszej wagi decyzje mogą podejmować odpowiednie instytucje resortowe (Siły Zbrojne).

Przepisy przejściowe - wejście w życie

W treści rozporządzenia zawarto również przepis przejściowy, zgodnie z którym w sprawach wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia dokonaniem oceny występowania PIBP, stosuje się przepisy nowego rozporządzenia. Do spraw, które zakończyły się oceną przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, a dla których nie wszczęto postępowania o udzielenie zamówienia przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, stosuje się przepisy nowego rozporządzenia. W związku z tym konieczne jest w takich przypadkach dokonanie ponownej oceny i kwalifikacji. Do zmiany wniosków w sprawach, które zakończyły się oceną przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, a dla których wszczęto postępowania o udzielenie zamówienia przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, stosuje się przepisy dotychczasowe. Konstrukcja przepisu przejściowego stanowi bezpośrednią konsekwencję przepisów wprowadzających w życie ustawę.

Z uwagi na okoliczność, że do postępowań wszczętych podacie 1 stycznia 2021 r. zastosowanie ma ustawa nowa, a ocena występowania PIBP jest czynnością uprzednią do wszczęcia postępowania, do zamówień realizowanych według nowych przepisów należy przeprowadzić ocenę i kwalifikację według przepisów nowego rozporządzenia, chociażby ocena występowania PIBP została już przeprowadzona zgodnie z dotychczas obowiązującym rozporządzeniem. Jako datę wejścia w życie rozporządzenia podano datę wejścia w życie ustawy, stanowiącej jego podstawę.