MON zwiększa kontrolę nad zamówieniami zbrojeniowymi

Tematyka decyzji regulujących zasady i tryb udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień jest stosunkowo rzadko poruszana, dlatego też postaram się przedstawić kilka przemyśleń na temat wprowadzonych zmian. Tytułem wstępu przedstawię w dużym skrócie rodzaje zasad organizowania zamówień na rynku zbrojeniowym w Polsce. Kluczowe znaczenie mają tutaj oczywiście zamówienia organizowane przez jednostki organizacyjne podległe Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane (łącznie w skrócie MON). W tym zakresie – podobnie, jak ma to miejsce w innych gałęziach przemysłu związanego z środkami publicznymi – zasadą ogólną jest organizacja zamówień zgodnie z ogólnymi przepisami Prawa zamówień publicznych (PZP). Decyzja nr 367/MON, weszła w życie 15 września ubiegłego roku.

W przypadku części zamówień dotyczących m.in. dostaw sprzętu wojskowego zastosowanie znajdą przepisy szczególne PZP – uregulowane w rozdziale zatytułowanym Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (przepisy stanowiące rezultat implementacji tzw. dyrektywy obronnej). Zasadą jest zatem, że zamówienia w polskiej zbrojeniówce realizowane są zgodnie z przepisami PZP, czy to na zasadach ogólnych, czy też zgodnie z przepisami szczególnymi. Prawo zamówień publicznych jest wyjątkowo mocno oparte na regulacjach prawa unijnego, mających za zadanie zapewnić prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Respektowanie swobód unijnych ma zapewnić równy dostęp przedsiębiorców z krajów UE do zamówień realizowanych w innych krajach UE, w tym do zamówień zbrojeniowych w Polsce.

Prawo zamówień publicznych zawiera jednak pewne wyłączenia, umożliwiające odejście od stosowania tej ustawy, a w konsekwencji do odejścia od rygorów stawianych nam przez prawo unijne. PZP stanowi bowiem, że ustawy tej nie stosuje się do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Powyższy przepis PZP stanowi kalkę wymienionego w nim art. 346 TFUE, który stanowi, że w wyjątkowych przypadkach uzasadnionych z punktu widzenia podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, możliwe jest podejmowanie środków niezgodnych w innych przypadkach z prawem unijnym.  Obrazowo mówiąc, PZP posiłkując się przepisem traktatowym wskazuje, że można nie stosować jego przepisów (opartych na unijnej ochronie rynku wewnętrznego), o ile zezwala na to art. 346 TFUE.

W tym miejscu stajemy przed pytaniem, jeśli nie PZP, to co reguluje zasady i tryb udzielania zamówień w tych ww. wyjątkowych przypadkach? Są to właśnie decyzje Ministra Obrony Narodowej, a ostatnią wydaną w tej sprawie jest właśnie Decyzja Nr 367/MON z 15 września 2015 roku. Tytułem wyjaśnienia, warto wskazać na pewną kwestię dot. charakteru prawnego takiej decyzji, o czym się często zapomina z przyzwyczajenia do zasad rządzących PZP. Otóż Decyzja Nr 367/MON nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego (w przeciwieństwie do PZP będącej ustawą), nie mieści się bowiem w zamkniętym katalogu źródeł prawa wskazanym w Konstytucji RP. Decyzja Nr 367/MON niewątpliwe nie jest także decyzją administracyjną, tj. aktem administracyjnym zewnętrznym regulującym na podstawie ustawy prawa i obowiązki indywidualnie oznaczonych podmiotów. Decyzja jest zatem w głównej mierze tzw. aktem administracyjnym wewnętrznym, innymi słowy czymś w rodzaju instrukcji dot. organizacji zamówień wydanej przez Ministra Obrony Narodowej swojemu aparatowi – jednostkom podległym lub przez niego nadzorowanym. Co trzeba mocno podkreślić, Decyzja Nr 367/MON nie tworzy zatem samodzielnie jakichkolwiek praw i obowiązków w stosunku do osób trzecich, tj. przykładowo do podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, podwykonawców.

Co zatem reguluje te wszystkie prawa i obowiązki? W skrócie mówiąc będą to polskie ustawy, w tym w głównej mierze Kodeks cywilny (do którego w nieco niefortunny sposób odsyła sama Decyzja). W granicach dopuszczalnych prawem, Decyzja oczywiście będzie współkształtować treść stosunków prawnych pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Jednakże może to odbywać się tylko w granicach na jakie Kodeks cywilny i inne ustawy zezwalają. Poza współkształtowaniem treści stosunków prawnych, należy pamiętać, że zamówienia przygotowane są przez osoby podległe Ministrowi, warunki zamówienia będą (a przynajmniej powinny) zatem odpowiadać treści Decyzji Nr 367/MON. Decyzja Nr 367/MON jest więc dla przedsiębiorców ściągą, na podstawie której zainteresowany może przewidzieć, w jaki sposób MON zorganizuje zamówienie.

Warto przy tym pamiętać, że zamówienia objęte Decyzją Nr 367/MON (do czasu jej zmiany) będą w przyszłości dotyczyć najbardziej istotnych zamówień na polskim rynku zbrojeniowym. Nie wchodząc w tym miejscu w szczegóły, trzeba wskazać, że wszelkie przypadki stosowania w przyszłości offsetu wymagają, aby sama umowa dostawy była objęta wyłączeniem z art. 346 TFUE (acz nie jest to wymóg wystarczający do zastosowania offsetu). Jak to wyżej wskazano, przypadki zamówień objętych tym wyłączeniem są właśnie objęte Decyzją Nr 367/MON.

Czy uprawnienie Ministra do wydania aktu administracyjnego o charakterze Decyzji oznacza, że MON wydając samodzielnie Decyzję ma pełną swobodę przy określaniu warunków zamówień w ww. przypadkach? Oczywiście, że nie. Warunki zamówień realizowanych na podstawie wyłączenia z art. 346 TFUE (tj. zgodnie Decyzją) muszą być zgodne z tym przepisem, innymi słowy jeśli nie spełnimy warunków pozwalających na stosowanie środków sprzecznych z prawem unijnym, to będziemy działać wbrew prawu i narażamy się na zarzut bezpodstawnego naruszenia zasad rządzących rynkiem wewnętrznym. Warunki zamówień ograniczające zasady rynku wewnętrznego nie mogą bowiem wykraczać poza niezbędne minimum wymagane dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa w zakresie produktów o przeznaczeniu wojskowym. Wykluczone jest przy tym wychodzenie poza ww. cel, czyli stosowanie ograniczeń ze względów czysto ekonomicznych (więcej o art. 346 TFUE tutaj).

Pamiętając o ww. zasadach, warto przyjrzeć się kilku nowościom wprowadzonym przez Decyzję Nr 367/MON. Zmian w porównaniu do poprzedniej decyzji regulującej tę materię (Decyzja Nr 118/MON) jest wiele, skupię się więc tylko na kilku z nich.

W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że w znaczny sposób zostały zmienione warunki wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, jak również możliwość korzystania z podwykonawców. Do tej pory, ogólną zasadą była możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienia przez wykonawców, jak również swoboda korzystania z usług podwykonawców. Decyzja wprowadza w tym zakresie bardzo dużą zmianę. Stanowi ona bowiem, że zamawiający może dopuścić możliwość wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia, o ile nie pozostaje to w sprzeczności z oceną MON. Przepis ten jest sformułowany w sposób zakładający jako zasadę wykluczenie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, o ile zamawiający nie postanowi odmiennie. Sformułowanie „może dopuścić (…), o ile” wyraźnie wskazuje, że zasadą ogólną w przypadku „milczenia” MON jest brak wyrażenia zgody. Oczywiście, o ile nie będzie to sprzeczne z oceną MON, zamawiający może (wykazując się łaskawością) zezwolić na wspólne ubieganie się wykonawców o zamówienie.

Ponadto dodano w zakresie wspólnego ubiegania się wykonawców wiele przepisów pozwalających zamawiającemu ograniczyć rodzaj podmiotów, które mogą zostać współwykonawcą. Jaskrawym przejawem jest tutaj przepis mówiący wprost o tym, że zamawiający może wskazać podmioty lub cechy podmiotów odpowiedzialnych za realizację części zamówienia. Innymi słowy zamawiający może wskazać konkretnie, kogo oczekuje jako podmiot wykonujący część zamówienia.

Dodatkowo została ograniczona w znacznej mierze swoboda korzystania z podwykonawców. Decyzja stanowi, że zamawiający może zezwolić na powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem że każdy z podwykonawców musi posiadać samodzielnie zasób wiedzy, doświadczenia lub potencjał techniczny, niezbędny do realizacji powierzonej części zamówienia. Gdy przyjrzymy się temu przepisowi wraz z innymi dot. podwykonawstwa zauważymy, że zamawiający wyklucza zupełnie możliwość powierzenia całości realizacji zamówienia podwykonawcom. Dodatkowo zakłada, że podwykonawcy muszą sami być w stanie zrealizować część im powierzoną, nie mogą zatem współdzielić potencjału niezbędnego do realizacji swojej części zamówienia. Powyższe jest dodatkowo możliwe, tylko gdy zamawiający w ogóle pozwoli korzystać z podwykonawców. Na koniec tej części trzeba dodać, że zamawiający nawet na etapie realizacji umowy, może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę w sytuacjach przewidzianych w Decyzji.

Powyższe przepisy zmierzające do zapewnienia pełnej kontroli MON nad strategicznymi zamówieniami same w sobie być może źle nie brzmią, ale zestawiając jest ze sobą można dojść do wniosku, że MON jako zasadę uznał, że wykonawcą powinien być podmiot samodzielnie spełniający wszystkie warunki do realizacji zamówienia. Od tej zasady istnieją wyjątki, ale tylko do pewnego zakresu. Zapisy te mogą rodzić bowiem poważne wątpliwości, gdy przyjrzymy się strukturze rodzimego przemysłu obronnego, gdzie występują duże spółki matki niedysponujące samodzielnym  potencjałem w zakresie realizacji zamówień.

Po pierwsze bowiem z przepisów Decyzji wynika, iż odpada nam model, w którym spółka matka „bez potencjału” startuje samodzielnie w zamówieniach ze swoimi spółkami córkami jako przyszłymi podwykonawcami. Oczywiście uzależnione jest to od konkretnego ułożenia warunków zamówienia, być może jako wystarczającą „część zamówienia” realizowaną przez spółkę matkę zostanie określone posiadanie odpowiednich struktur organizacyjnych i zdolności finansowania przedsięwzięcia, zapewnienia gwarancji itp. Na każdym dalszym kroku zamówienia również niezbędne jest wyraźne odejście od tego „modelowego”, samodzielnego wykonawstwa. Za każdym razem niezbędne będzie wyrażanie zgody na wspólne ubieganie się lub na korzystanie w części z podwykonawców.

Podsumowując, wszystko zależy od tego, jak ułoży zamówienie MON, a ułożyć będzie mógł w sposób bardzo dowolny ( narażając się jednak na zarzut przekroczenia granic wyłączenia z art. 346 TFUE). Powyższe zmiany w sposób znaczny uzależniają wyniki organizowanego zamówienia od odpowiedniego ułożenia warunków przez MON. Wystarczająca jest bowiem znajomość struktury potencjalnych uczestników postępowania, aby odpowiednio dostosować warunki zamówienia.

Inną nowością, na którą chciałbym poświęcić chwilę, jest nowy katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Nowości jest w tym zakresie wiele, ja skupię się tylko na kilku, najbardziej niebezpiecznych.

Po pierwsze wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia spowoduje decyzja o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa. Nie chodzi przy tym wyłącznie o podmiot ubiegający się o zamówienie, ale także o członka zarządu takiego podmiotu. Problem polega na tym, że nie za bardzo po lekturze Decyzji wiadomo, jakiego okresu takie cofnięcie dotyczy i jak długo podstawy do wykluczenia będą trwać. Trzeba zatem wyjątkowo uważać, aby aktualny członek zarządu nie otrzymał ww. decyzji o cofnięciu – lub inaczej formułując to zdanie – aby osoba w chwili otrzymania takiej decyzji nie była już członkiem zarządu.

Nową przyczyną wykluczenia, na którą trzeba zwrócić jeszcze większą uwagę, jest naruszenie art. 122a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Otwierając tę ustawę zauważymy, że zakazane jest zatrudnianie przez wykonawcę lub podmioty od niego zależne przed upływem 3 lat od dnia zwolnienia z zawodowej służby wojskowej żołnierzy zobowiązanych do złożenia oświadczeń majątkowych, tj. oficerów zawodowych (z wyjątkiem oficerów zajmujących stanowiska służbowe sędziów sądów wojskowych oraz stanowiska prokuratorów wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury) oraz podoficerów pełniący zawodową służbę wojskową w organach finansowych i logistycznych, którzy w okresie 3 lat przed dniem zwolnienia z zawodowej służby wojskowej brali udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub brali udział w wykonywaniu umowy. Przy czym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak również udział w wykonywaniu umowy są rozumiane bardzo szeroko. Przykładowo wykonywanie umowy obejmuje dokonywanie odbioru, w którym potwierdzono spełnienie wymagań określonych w umowie i odpowiednich przepisach prawa.

Jest to wbrew pozorom bardzo duże zagrożenie dla polskich przedsiębiorców zbrojeniowych. Powyższy przepis został skonstruowany w ten sposób, że zarówno świadome, jak i nieświadome zatrudnienie ww. żołnierza, u siebie lub też w spółce zależnej, niezależnie na jakiej podstawie (umowa o pracę, zlecenie, itp.) potencjalnie doprowadzić może do wykluczenia przedsiębiorcy z ww. zamówień. Powyższa przesłanka jest tym groźniejsza, że wcale nie określono ram czasowych istnienia podstaw wykluczenia. Jeżeli zatem my lub nasza spółka zależna zatrudniła kilka lat temu żołnierza wbrew zakazowi z art. 122a, formalnie możemy zostać uznani za wykonawcę, który naruszył przepis stanowiący przesłankę wykluczenia z zamówień i to bezterminowo. Przepis ten jest bardzo niefortunnie sformułowany, miejmy nadzieję, że MON będzie go stosował rozsądnie.

Na koniec, w celu zobrazowania problemów związanych ze stosowaniem Decyzji, wskazać należy na przepis, który Decyzja odziedziczyła po swojej poprzedniczce. Decyzja w zakresie dotyczącym określenia zasad zawierania umów wskazuje krótkie zdanie: „umowy zawiera się na czas określony”. Walor tego przepisu jest chyba wyłącznie taki, aby a contrario powiedzieć podwładnym, żeby przypadkiem nie zawierali umów na czas nieoznaczony. Niechęć do takich umów jest oczywista, z jednej strony trudno wycenić ich wartość, z drugiej strony, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, umowę taką można stosunkowo łatwo wypowiedzieć.

Nakaz zawierania wyłącznie umów na czas określony jest jednak wyjątkowo dziwny. Termin umowa na czas określony – występujący zresztą głównie w prawie pracy – ma ze swojego założenia odnieść się do umów o charakterze terminowym, to jest charakteryzujących się świadczeniem ciągłym lub powtarzalnym, gdzie czas trwania umowy jest z góry oznaczony. Kiedy przyjrzymy się tej definicji i zechcemy ją stosować, powinniśmy uznać, że zamawiający nie może zawierać umów, które nie zawierają w sobie ww. rodzaju świadczeń. Przykładowo uznać powinniśmy, że zamawiający nie może kupić sprzętu wojskowego, ponieważ umowa sprzedaży ze swej istoty nie może być zawarta na czas oznaczony. Chyba pozostaje nam zatem najem sprzętu wojskowego, inne podobne umowy lub wiara w rozsądne stosowanie Decyzji.

Stanisław Michałowski, adwokat, doktorant na WPiA UW z tematyki offsetowej, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza

Jarosław Kruk, radca prawny, partner zarządzający, Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza