Nowa wersja projektu ustawy o Programie Mobilizacji Gospodarki [ANALIZA]

Główne kontrowersje związane z projektem ustawy o PMG z 15 marca 2017 r.

Projekt ustawy o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców i programie mobilizacji gospodarki z 15 marca 2017 r. przygotowany przez Ministerstwo Obrony Narodowej na bazie projektu z 17 października 2016 r. powstał w rezultacie konsultacji międzyresortowych i wzbudził duże kontrowersje. Krytyce zostały poddane rozwiązania dotyczące poszerzenia kompetencji Ministra Obrony Narodowej i innych szefów resortów w zakresie kontroli przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz narzucenia im wielu obowiązków informacyjnych. Ponadto projekt obejmował szereg wątpliwych konstytucyjnie regulacji znacząco ograniczających swobodę prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwa wykonujące zadania w ramach Programu Mobilizacji Gospodarki, w tym sankcje karne w stosunku do osób kierujących takimi podmiotami w przypadkach określonych w projekcie. Znalazły się w nim także postanowienia kontrowersyjne z punktu widzenia krajowego i unijnego prawa zamówień publicznych oraz prawa podatkowego. Negatywne opinie dotyczyły również przygotowanej przez MON oceny skutków regulacji dołączonej do projektu.

17 marca 2017 r. Sekretarz Stanu w MON Bartosz Kownacki skierował marcowy projekt do konsultacji. Wystosował prośbę o jego zaopiniowanie do 27 instytucji administracji rządowej, Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu, wszystkich wojewodów oraz wybranych organizacji związkowych. W efekcie uwag przedłożonych w kwietniu i maju 2017 r. resort obrony narodowej przygotował nową wersję projektu ustawy o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa realizowanych przez przedsiębiorców i programie mobilizacji gospodarki datowaną na 22 czerwca 2017 r. (dalej „projekt ustawy o PMG”). Został upubliczniony na stronie Rządowego Centrum Legislacji 4 lipca 2017 r. Teraz również zostanie poddany konsultacjom przez zbliżone grono instytucji.

Projekt ustawy o PMG z 22 czerwca 2017 r. uwzględnia część uwag zgłoszonych w ramach konsultacji

Projekt ustawy o PMG częściowo różni się od projektu datowanego na 15 marca 2017 r. Niektóre przepisy zmieniły jedynie numerację, niektóre dodano, a z niektórych zrezygnowano. MON pozytywnie odniósł się do uwag Rządowego Centrum Legislacji (dalej „RCL”) i doprecyzował definicję przedsiębiorcy. Uczynił to poprzez odesłanie do ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przedsiębiorca na gruncie projektu ustawy o PMG to osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą oraz wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. MON uściślił również, że zadań na rzecz obronności państwa nie wykonują osoby zagraniczne lub przedsiębiorcy zagraniczni w rozumieniu wspomnianej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. To istotna zmiana, ponieważ wcześniejszy projekt był tak skonstruowany, że przedsiębiorcą o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym mógł również zostać podmiot zagraniczny. Projekt z 15 marca tego nie wykluczał, co stanowiło kontrowersyjne rozwiązanie.

Ponadto MON uwzględnił uwagi Ministerstwa Energii i doprecyzował, że jednym z przedmiotów działalności przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym może być wydobywanie i zabezpieczanie wydobywania kopalin ze złóż oraz wydobywanie, zabezpieczanie wydobywania i przerób rud metali wykorzystywanych do wytwarzania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym.

MON zaakceptował też uwagi RCL dotyczące konieczności zawarcia w projekcie ustawy o PMG odesłania do przepisów ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony w zakresie szeregu zadań na rzecz obronności państwa. Ta ustawa szeroko reguluje kwestie militaryzacji, planowania operacyjnego, czy szkolenia obronnego i nie ma potrzeby, by projekt ustawy o PMG regulował te zagadnienia jeszcze raz. Zmianę należy ocenić pozytywnie.

Projekt ustawy o PMG doprecyzowuje również kwestię oznaczenia konkretnych organów administracji publicznej jako podmiotów nadzorujących i kontrolujących realizację zadań na rzecz obronności państwa. Są to organy administracji publicznej wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów z 3 listopada 2015 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, czyli ministrowie odpowiedzialni za poszczególne działy administracji rządowej. RCL proponował, by MON sprecyzował, na czym ma polegać wskazany nadzór oraz wskazał środki tego nadzoru. Ponadto zaproponował, by resort obrony narodowej przedstawił relację między nadzorem, a kontrolą zadań obronnych prowadzoną na podstawie ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej oraz przepisów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Mimo to projekt ustawy o PMG nadal nie obejmuje konkretnych kryteriów, na podstawie których nadzór i kontrola mają być prowadzone, co należy ocenić negatywnie. Takie rozwiązanie daje bowiem dużą swobodę organom administracji publicznej wobec nadzorowania i kontrolowania przedsiębiorców, co może potencjalnie prowadzić do nadużyć.

Skutki realizacji dostaw lub usług w zakresie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa

Projekt ustawy o PMG nadal obejmuje, nieco zmodyfikowany, przepis dotyczący automatycznego ujmowania w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym określonych podmiotów. Takie następstwo będzie obejmować przedsiębiorców spełniających wymogi stawiane przedsiębiorcom o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym realizujących dostawy wyrobów lub usług objętych zamówieniem wyłączonym z ustawy – Prawo zamówień publicznych w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wcześniejszy projekt wiązał automatyzm ujmowania w wykazie z podpisaniem przez dany podmiot umowy na realizację pracy rozwojowej lub dostawy wyrobów objętych zamówieniem wyłączonym z ustawy – Prawo zamówień publicznych w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa w rozumieniu art. 346 TFUE. Obecnie przyjęte rozwiązanie jest bardziej przejrzyste i rozwiewa wcześniejsze wątpliwości dotyczące możliwości wpisania przedsiębiorcy mającego siedzibę poza Polską do wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym.

Ponadto zmiana jest podyktowana uwagami zgłoszonymi przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych, które wskazywało, że wcześniejsze brzmienie przepisu budziło wątpliwości w zakresie zgodności z prawem unijnym oraz mogło stanowić niedozwoloną pomoc publiczną ze strony Skarbu Państwa.

Zmiany w przepisach dotyczących Programu Mobilizacji Gospodarki

MON wyodrębnił w projekcie ustawy o PMG nowy rozdział w całości poświęcony Programowi Mobilizacji Gospodarki, co wpłynęło pozytywnie na przejrzystość zapisów projektu. Istotną zmianą jest dodanie nowego elementu składowego PMG. Program będzie teraz obejmować również wykaz kooperantów (podwykonawców) z podziałem na zagranicznych i krajowych, uczestniczących w realizacji zadań na rzecz obronności państwa wraz z określeniem sposobu zabezpieczenia świadczenia dostaw lub usług przez kooperanta (podwykonawcę). To uzupełnienie należy ocenić pozytywnie, ponieważ na potrzeby realizacji PMG, organy administracji publicznej muszą dysponować wiedzą na temat źródeł dostaw dla Sił Zbrojnych RP, które są realizowane również przez podmioty nie są ujęte w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym.

Czytaj też: Jak NATO inwestuje w Polsce. Szansa dla przedsiębiorców [ANALIZA]

Ponadto projekt ustawy o PMG doprecyzowuje zadania organów administracji publicznej innych niż MON w zakresie prowadzenia działań o charakterze organizacyjno-planistycznym związanych z opracowywaniem PMG. Przykładowo poszczególni ministrowie określają i przekazują do ministra właściwego do spraw energii potrzeby przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym w zakresie dostaw z rezerw strategicznych surowców i materiałów niezbędnych do realizacji zadań na rzecz obronności państwa.

Podobnie jak w projekcie z 15 marca 2017 r. MON uwzględnił również uwagę RCL dotyczącą konieczności określania warunków, rodzajów i sposobu naliczania, rozliczania i kontroli kosztów utrzymywania w czasie pokoju przez przedsiębiorców mocy produkcyjnych w drodze rozporządzenia, a nie zarządzenia. Zgodnie z Konstytucją RP zarządzenia mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty. Przedsiębiorstwa o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym nie mają takiego statusu, stąd zarządzenie nie było właściwą formą określania powyższych kwestii.

Zasady realizacji zadań na rzecz obronności państwa nadal budzą kontrowersje

Projekt ustawy o PMG obejmuje nakaz przyjęcia przez przedsiębiorcę o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym zadania na rzecz obronności państwa w odniesieniu do wyrobów, dla których przemysłowy potencjał obronny pozyskał z udziałem środków finansowych Skarbu Państwa, w szczególności w ramach realizacji badań naukowych i prac rozwojowych oraz offsetu. W przypadku nieprzyjęcia zadania, przedsiębiorca zostanie obciążony karą umowną stanowiącą 10 proc. wartości tego zadania. Projekt został nieco zmieniony wobec propozycji z 15 marca 2017 r., która dodatkowo nakładała na przedsiębiorcę obowiązek zwrotu na rzecz Skarbu Państwa pozyskanych zdolności przemysłowych potencjału obronnego jeśli odmawiał on przyjęcia zadania na rzecz obronności państwa.

Wskazane rozwiązania były krytykowane już w grudniu 2016 r. przez RCL, które podkreślało, że powinny one zostać poddane ponownej analizie. W ocenie RCL to umowa między przedsiębiorcą a organem administracji publicznej w zakresie wsparcia państwa w tworzeniu zdolności przemysłowego potencjału obronnego powinna określać prawa i obowiązki przedsiębiorcy i konsekwencje związane z nieprzyjmowaniem zadań na rzecz obronności państwa. RCL podtrzymało swoje uwagi w piśmie do MON z 19 kwietnia 2017 r. Resort obrony narodowej nie przychylił się do sugestii RCL i jedynie nieznacznie zmodyfikował dotychczasowe zapisy.

Czytaj też: MON zmienia przepisy w sprawie zakupów uzbrojenia [ANALIZA]

Automatyzm przyjmowania zadań na rzecz obronności państwa przez przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, gdy dany potencjał uzyskali dzięki środkom Skarbu Państwa lub dzięki offsetowi, jest kontrowersyjnym rozwiązaniem. Nie bierze bowiem pod uwagę bieżącej sytuacji finansowej danego podmiotu. Przyjęcie do realizacji zadania przez przedsiębiorcę może w określonej sytuacji skutkować wystąpieniem przesłanek do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Ustawa z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe nie przewiduje, że przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym nie mogą ogłosić upadłości. Wątpliwości może również budzić kwestia automatycznego nakładania na przedsiębiorcę kary umownej, mimo że nie zawarł on z organem administracji publicznej żadnej umowy dotyczącej wykonania danego zadania na rzecz obronności państwa.

Liczne obowiązki informacyjne narzucone przedsiębiorcom o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym

W myśl projektu ustawy o PMG przedsiębiorcy o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym mają liczne obowiązki informacyjne wobec organów administracji publicznej, które nadzorują wykonywanie przez nich zadań na rzecz obronności państwa. Przed dokonywaniem czynności prawnych mających istotne znaczenie dla prowadzonej przez nich działalności gospodarczej, muszą oni uzgodnić je z właściwym ministrem, który nie jest zobowiązany dokonać uzgodnienia w żadnym sprecyzowanym terminie. Przedsiębiorca o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym przykładowo nie może bez zgody właściwego ministra przenieść siedziby za granicę czy zbyć składnika mienia wykorzystywanego do realizacji zadań na rzecz obronności państwa. Takie rozwiązanie stanowi istotne ograniczenie swobody prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, które mogłoby zostać złagodzone np. przez przyznanie organowi administracji publicznej prawa pierwokupu określnego mienia.

Ponadto projekt ustawy o PMG nadal nakłada na przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym szereg obowiązków informacyjnych. Muszą informować właściwych ministrów o kwestiach, które w wielu wypadkach są upublicznione w jawnych rejestrach. W związku z tym organy administracji publicznej mogą znaleźć potrzebne informacje samodzielnie. Dotyczy to głównie informacji dotyczących reprezentacji organów przedsiębiorcy i jego struktury właścicielskiej czy świadectw bezpieczeństwa przemysłowego.

Czytaj więcej: MSZ kwestionuje zmiany w ustawie o Programie Mobilizacji Gospodarki. MON odpiera zarzuty

Projekt ustawy o PMG nadal przewiduje, że właściwi ministrowie nakładają obowiązek wykonywania zadań na rzecz obronności państwa w drodze decyzji administracyjnej. Nie precyzuje już jednak, co taka decyzja może określać. Wykonywanie zadań nadal określa umowa pomiędzy właściwym ministrem a przedsiębiorcą. W projekcie ustawy o PMG zostały wymienione przykładowe elementy, które muszą znaleźć się w umowie. Zawiera ona m.in. postanowienia dotyczące zasad finansowania zadań na rzecz obronności państwa oraz wysokość przyznanych środków na ich realizację. Resort obrony narodowej nie zrezygnował z przerzucenia na przedsiębiorców finansowania prac planistycznych związanych z prowadzeniem przygotowań do realizacji zadań na rzecz obronności państwa.

Przepisy karne wobec członków zarządów przedsiębiorstw

MON podtrzymał w projekcie ustawy o PMG przepisy obejmujące sankcje karne w stosunku do osób kierujących przedsiębiorstwem o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, osób pełniących funkcję kierowniczą w zakresie realizacji zadań na rzecz obronności państwa lub osób wchodzących w skład organu zarządzającego. Sankcje w postaci nawet pozbawienia wolności do lat 2 grożą za niewykonywanie decyzji administracyjnej nakładającej wskazane zadania lub za niewykonywanie obowiązków wynikających z umowy pomiędzy przedsiębiorcą a właściwym ministrem. MON uwzględnił uwagę Ministerstwa Sprawiedliwości i dodał jeszcze sankcję w postaci dopuszczalności nałożenia kary ograniczenia wolności.

Należy wskazać, że odpowiedzialność za prawidłowe wykonywanie zadań ponosi już przedsiębiorca o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym jako osoba prawna i jest to uregulowane w umowie cywilnoprawnej z właściwym ministrem. Sankcje karne można jednak uznać za zdecydowanie nadmierny środek dyscyplinujący przedsiębiorców.

Brak zachęt dla przedsiębiorców do starania się o status przedsiębiorstw o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym

W ślad za uwagami Ministerstwa Finansów w projekcie ustawy o PMG usunięto przepisy dotyczące ulg podatkowych dla przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Budziły one wątpliwości w zakresie zgodności z Konstytucją, ponieważ ulga powinna być przyznawana w drodze ustawy, a nie indywidualnej decyzji danego organu administracji publicznej. W miejsce takiej zachęty do starania się o status przedsiębiorcy o szczególny znaczeniu gospodarczo-obronnym resort obrony narodowej nie zaproponował jednak nic w zamian. To zaskakujące, ponieważ projekt ustawy o PMG nie realizuje wytycznych Koncepcji Obronnej RP z 23 maja 2017 r. obejmującej jawne wnioski z przeprowadzonego w latach 2016-2017 Strategicznego Przeglądu Obronnego. Zgodnie z Koncepcją resort obrony narodowej ma opracować nowy system zachęt dla przedsiębiorców kwalifikujących się do uczestnictwa w Programie Mobilizacji Gospodarki.

Czytaj więcej: Rada Legislacyjna pozytywnie, ale z uwagami o projekcie ustawy ws. Programu Mobilizacji Gospodarki

Projekt ustawy o PMG to jedna z najistotniejszych inicjatyw ustawodawczych MON. Jest poddawany długotrwałym i szerokim konsultacjom międzyresortowym oraz społecznym. Należy to ocenić pozytywnie. Dotychczasowe uwagi ministerstw oraz innych instytucji rządowych, zwłaszcza RCL, doprowadziły do pewnych modyfikacji. Istota projektu pozostaje jednak ta sama. Resort chce usprawnić proces przygotowania i samo działanie Programu Mobilizacji Gospodarki oraz objąć większą kontrolą wykonywanie zadań na rzecz obronności państwa. Nie przewiduje jednak systemu zachęt dla przedsiębiorców, którzy byliby zainteresowani ujęciem w wykazie przedsiębiorstw o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Projekt nie zapewnia również wzrostu środków publicznych na dotacje przyznawane na wykonywanie wymienionych zadań. Ponadto obejmuje kilka rozwiązań prawnych, które są kontrowersyjne dla przedsiębiorców, ponieważ znacząco ograniczają swobodę prowadzenia przez nich bieżącej działalności gospodarczej. Trudno przewidzieć, jaki będzie ostateczny kształt finalnego projektu, ponieważ konsultacje międzyresortowe oraz społeczne nadal trwają.

Wojciech Pawłuszko