Offsetowa władza w ręce MON

Ustawa z 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa weszła w życie 30 lipca br. Ustawa zastąpiła wcześniejszą ustawę o umowach kompensacyjnych, w której zawieranie umów offsetowych pozostawało w kompetencji Ministerstwa Gospodarki. Według nowej ustawy, umowy offsetowe będą zawierane przez Ministra Obrony Narodowej, który będzie także sprawował nadzór na ich realizacją. Powyższe nie dotyczy jedynie tych umów pozostających w gestii Ministerstwa Gospodarki, w przypadku których postępowanie o zawarcie umowy zostało wszczęte przed 30 lipca 2014 r. Jednak nie jest to jedyna zmiana, która rozszerza kompetencje MON w stosunku do treści poprzedniej ustawy.

Po pierwsze - zgodnie z nową ustawą offsetową właściwy organ państwowy, którym w zdecydowanej większości przypadków będzie MON, poprzez wykonywanie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, decyduje, czy zamówieniu w ogóle będzie towarzyszyć zawarcie umowy offsetowej.

W poprzednim stanie prawnym offset miał charakter automatyczny w przypadku każdego zamówienia, które spełniało kryteria określone w ustawie. Zmiana w tym zakresie wynika z prawa europejskiego, zgodnie z którym automatyczne stosowanie offsetu jest niedopuszczalne.

Po drugie - wyeliminowanie minimalnej wartości offsetowej skutkuje sytuacją, w której decydujące znaczenie dla zakresu offsetu będą miały założenia do oferty offsetowej przygotowywane przez MON.

Może się zdarzyć, że konstrukcja tych założeń - w przypadku niektórych zamówień - spowoduje, że pomimo formalnie istniejących zobowiązań offsetowych obronność państwa oraz polski przemysł obronny nie zyskają. Należy zwrócić uwagę na dwa zagrożenia:

• na offsecie zyskają wyłącznie podmioty, które po realizacji dostawy nie spełnią pokładanych w nich nadziei w zakresie utrzymania potencjału niezbędnego z punktu widzenia obronności państwa, a równocześnie zawarte umowy nie pozwolą na wyegzekwowanie zobowiązań w tym zakresie;

• w przypadku przekazania przez zamawiającego Skarbowi Państwa wymaganej dokumentacji, narzędzi, czy licencji nie będzie istnieć techniczna możliwość wdrożenia świadczenia usług w oparciu o taką dokumentację, urządzenia i licencje w podmiocie, do którego ww. aktywa przekaże następnie Skarb Państwa - z uwagi na barierę technologiczną i brak know-how.

W tej sytuacji kluczowy dokument, jakim są założenia do oferty offsetowej, powinien w sposób precyzyjny określać jakie zdolności produkcyjne, serwisowe i naprawczo-obsługowe mają zostać ustanowione w Polsce, gdzie dokładnie ma to nastąpić, w jakich terminach oraz w jaki sposób, uwzględniający wsparcie ze strony dostawcy.

Po trzecie - ustawa zawiera szereg nieprecyzyjnych sformułowań, co automatycznie poszerza kompetencje organu podejmującego decyzje.

Przykładem może być kluczowe w ustawie określenie „zagraniczny dostawca”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy, zagraniczny dostawca ma obowiązek zawarcia umowy offsetowej. W związku z powyższym to pojęcie ma podstawowe znaczenie dla określenia zakresu podmiotowego stosowania ustawy. Zgodnie z definicją ustawową pojęcie zagraniczny dostawca oznacza stronę umowy dostawy lub inny podmiot, który wykonuje umowę offsetową za stronę umowy dostawy, w tym konsorcjum, rząd innego państwa lub agendę rządową, które ubiegają się o udzielenie zamówienia mającego na celu ochronę podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, i złożyła ofertę offsetową.

Pojęcie umowy dostawy oznacza umowę między zamawiającym (tj. podmiotem państwowym) a wykonawcą, mającą na celu realizację zamówienia dotyczącego produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, stanowiącego środek, o którym mowa w art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, którego wykonanie wymaga offsetu.

Próbując zreasumować pod względem wyłącznie językowym ww. definicje nieodparcie nasuwają się np. wnioski, że:

• obowiązek zawarcia umowy offsetowej ma strona umowy dostawy …. która to umowa dostawy jest zawierana po zawarciu umowy offsetowej,

• obowiązek zawarcia umowy offsetowej ma …. podmiot wykonujący umowę offsetową.

Powyższe konkluzje, pokazujące istnienie wewnętrznych sprzeczności podstawowych przepisów ustawy, nie stanowią jednak zagrożenia, gdyż interpretacja językowa jest korygowana innymi metodami wykładni. W ten sposób dochodzimy np. do wniosku, że w cytowanej definicji mowa jest jednak o przyszłej stronie umowy dostawy mającej siedzibę poza terytorium RP lub innym podmiocie niż przyszła strona dostawy, który za stronę umowy dostawy będzie wykonywał umowę offsetową. Powyższe nie rozstrzyga jednak wszystkich wątpliwości.

O ile powyższa niedoskonałość ustawy nie stanowi zagrożenia, o tyle znacznie większe znaczenie ma inny lapsus. Otóż, ustawa w art. 3 ust. 4 stanowi, że: Umowy dostawy zawierane przez podmioty dominujące lub podmioty zależne w stosunku do zagranicznego dostawcy uważa się za zawierane przez tego zagranicznego dostawcę. Celem tego przepisu było ograniczenie możliwości unikania stosowania ustawy przez zagranicznych dostawców poprzez składanie ofert dostaw przez polskie spółki-córki. Jednakże osiągnięcie tego efektu może budzić wątpliwości. Umowa dostawy jest bowiem zawierana jeden raz i albo zawiera ją podmiot z siedzibą poza terytorium RP, albo podmiot polski, np. będący spółką-córką zagranicznego koncernu. W świetle definicji zagranicznego dostawcy należy się dogłębnie zastanowić w jakich przypadkach art. 3 ust. 4 ustawy offsetowej znajdzie zastosowanie. Prosta interpretacja, zgodnie z którą polska spółka-córka zagranicznego koncernu jest zagranicznym dostawcą tylko dlatego, że jej spółka-matka ma siedzibę poza terytorium RP, prowadziłaby do błędnego wniosku, że przykładowo PeGaZ, który w przyszłości zapewne będzie podmiotom dominującym dla spółek zagranicznych – także będzie miał obowiązek zawierania umów offsetowych.

Jak wynika z powyższego konieczne są dalsze zabiegi interpretacyjne lub stosowanie innych niż offset środków dopuszczalnych w świetle art. 346 TFUE, co także będzie pozostawać w gestii MON.

Powyższe wątpliwości interpretacyjne potwierdzają tezę, że do MON trafiały bardzo szerokie kompetencje między innymi dlatego, że to organ stosujący prawo w praktyce decyduje o kierunku jego wykładni. Szersze kompetencje oznaczają jednak o wiele większą odpowiedzialności, z którą MON zapewne będzie musiał się zmierzyć przy ocenie efektów offsetu pod rządami nowej ustawy.

Filip Seredyński

Radca prawny z ponad 10-letnim doświadczeniem w obsłudze prawnej przedsiębiorstw branży zbrojeniowej. Partner w Kancelarii Sandurski, Leśniak, Seredyński. Brał między innymi udział w negocjacjach dotyczących polonizacji, udzielania licencji i transferu technologii obronnych oraz w opracowaniu koncepcji konsolidacji przemysłu obronnego. Kierował badaniem systemu zamówień obronnych w państwach Unii Europejskiej i opiniował projekty ustaw dotyczących branży obronnej. Specjalista w obszarze transakcji M&A. W latach 2007-2010 pełnił funkcję sędziego Sądu Giełdowego przy Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. W przeszłości także członek rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa oraz ekspert Komisji Finansów Publicznych Sejmu RP. W latach 2000-2006 wykładowca Wyższej Szkoły Bankowej w Poznaniu.