Pytania o system zamówień obronnych

Jednym z celów prawa Unii Europejskiej jest stworzenie wspólnego rynku, w tym rynku  uzbrojenia i sprzętu wojskowego. W celu realizacji tego założenia stworzono system zamówień publicznych opisany w tzw. Dyrektywie Ogólnej tj. Dyrektywie Rady nr 89/665/WE z 21 grudnia 1989r. w którym zamówienia publiczne dokonywane są tak, by możliwie szeroki krąg przedsiębiorców z różnych państw członkowskich mógł kandydować do realizacji danego zamówienia. W opozycji do wyżej wskazanego celu stawianego przez Unię może stać ochrona interesów państwa członkowskiego, w tym z zakresu bezpieczeństwa. Z tego względu art. 346 ust. 1 lit.  Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej stanowi, iż każde Państwo Członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi.

W tak skonstruowanym systemie prawnym państwa członkowskie zobowiązane są do stosowania do zamówień publicznych systemu gwarantującego dostęp do udziału w zamówieniach przedsiębiorcom z całej Unii Europejskiej. Z drugiej strony jeżeli Państwo wykaże, że zamówienie ma istotne znaczenie dla ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa wówczas może zastosować środki jakie uzna za stosowne, w tym np. kierowanie zamówień do krajowego przemysłu obronnego. 

Istotne znaczenie w tym obszarze ma także tzw. Dyrektywa Obronna tj. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2009/81/WE z 13 lipca 2009r. W literalnym brzmieniu ww. dyrektywa nie rozszerzyła zakresu zamówień obronnych, które powinny zostać dokonane w systemie zamówień publicznych. Wydzieliła jedynie obszar zamówień podlegających już dotychczas Dyrektywie Ogólnej i przewidziała dla tego typu zamówień szczególne tryby dostosowane do specyfiki rynku zbrojeniowego. Praktyka stosowania Dyrektywy przyniosła jednak poszerzenie zakresu zamówień obronnych podlegających systemowi zamówień publicznych. Przykładowo w Wielkiej Brytanii szacuje się, że liczba zamówień obronnych udzielnych poza systemem zamówień publicznych spadła o ok. 25%.  Można zatem przyjąć, że Dyrektywa Obronna służy realizacji celu Unii Europejskiej jakim jest otwieranie krajowych rynków zamówień obronnych i tworzenie wspólnego europejskiego rynku tego typu zamówień.

W jaki sposób Polska powinna budować system zakupów obronnych ?

Utrzymanie zdolności produkcyjnych i remontowych na terenie państwa jest istotnym czynnikiem umożliwiającym utrzymanie zdolności obronnych. Z tego względu Strategia Obronności RP w pkt. 141 stanowi, że: Przemysł krajowy pozostaje głównym źródłem zaopatrzenia sił zbrojnych w uzbrojenie i sprzęt wojskowy, a polskie placówki naukowo-badawcze są głównym dostawcą technologii i myśli technicznej w zakresie technologii obronnych. Z kolei Strategia Rozwoju Systemu Bezpieczeństwa Narodowego RP 2022 stanowi, że Dysponowanie przez Polskę potencjałem umożliwiającym produkcję określonych systemów uzbrojenia i sprzętu wojskowego stanowi jeden z wyznaczników suwerenności państwa oraz gotowości mobilizacyjnej jego struktur. Przemysł krajowy pozostaje kluczowym źródłem zaopatrzenia sił zbrojnych w uzbrojenie i sprzęt wojskowy, a polskie placówki naukowo-.‐badawcze są znaczącym dostawcą technologii i myśli technicznej w zakresie technologii obronnych.

Środkiem służącym utrzymaniu zdolności produkcyjnych i remontowych jest Plan Mobilizacji Gospodarki przygotowywany w oparciu o ustawę o organizowaniu zadań na rzecz obronności państwa, ale ze względu na niewielkie środki finansowe przeznaczone w tym programie w czasie pokoju jest on niewystarczający. Z tego względu w celu utrzymywanie bazy remontowej i produkcyjnej niezbędnej na wypadek zagrożenia konieczne staje się także prowadzenie przez państwo świadomej polityki w zakresie lokowania zamówień obronnych w krajowym przemyśle obronnym pozwalającej utrzymanie potencjału remontowego i produkcyjnego.

W trakcie transformacji gospodarczej Polska utrzymała istotny przemysł obronny. Na tle europejskim jest on znacznie słabszy zarówno pod względem technologicznym, obrotów czy zatrudnienia od czterech najsilniejszych pod tym względem państw Unii tj. Wielkiej Brytanii, Francji, Niemiec i Włoch. Równocześnie potencjał polskiego przemysłu obronnego (które to kryterium jest trudne do weryfikacji) plasuje się w drugiej grupie państw UE za ww. „wielką czwórką” takich jak Hiszpania, Szwecja czy Holandia. Przy tym polski przemysł obronny nadal cierpi na braki w zakresie najnowszych technologii.

W tej sytuacji należy przyjąć, że priorytetem w dokonywaniu zamówień powinno być pozyskanie nowych technologii dla polskiego przemysłu obronnego umożliwiających jego rozwój. W tym zakresie można oczywiście oprzeć się na systemie dotacji na prace R&D. Jednak stopień zapóźnienia znacznej części PPO pokazuje, że lepszym rozwiązaniem jest pozyskiwanie technologii od zagranicznych partnerów przy okazji dokonywania zamówień obronnych. Realizacja ww. polityki nie jest możliwa w systemie zamówień publicznych ustanowionym przez Dyrektywę Ogólną i Dyrektywę Obronną. Przepisy te wykluczają bowiem jakiekolwiek formy preferencji krajowych. W tym stanie rzeczy jedynym rozwiązaniem jest wypracowanie krajowych rozwiązań prawnych umożliwiających sprawne wyłączanie zamówień obronnych spod systemu zamówień publicznych na podstawie art. 346 Traktatu i ukształtowanie ich w sposób umożlwiający dokonywanie transferu technologii i realizowanie produkcji, napraw i serwisu w jak najszerszym zakresie w polskich przedsiębiorstwach.

Według obecnego brzmienia ustawy - Prawo zamówień publicznych ustawy nie stosuje się min. do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Od 20 lutego 2013r. obowiązuje rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Rozporządzenie określa organy państwa uprawnione do dokonania ww. oceny oraz procedurę dokonywania takiej oceny. W Ministerstwie Obrony Narodowej dodatkowo tryb postępowania w zakresie przygotowania materiałów i wniosków o dokonanie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa określiła Decyzja 112/MON z 24 kwietnia 2013r. Konsekwencją uznania, w trybie ustalonym w ww. rozporządzeniu i decyzji, że zamówienie mieści się w podstawowym interesie bezpieczeństwa państwa jest stosowanie w miejsce Prawa zamówień publicznych  Decyzji nr 118/MON z 25 kwietnia 2013r.

Decyzja nr 118/MON wprowadza dwa tryby postępowania:

1)   tryb zamówienia otwartego składający się z publicznego ogłoszenia o zamówieniu, składania przez oferentów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,  zaproszenia wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzenia negocjacji z wykonawcami, zaproszenia do składania ofert ostatecznych i rozstrzygnięcia postępowania, przy czym na tym etapie może także zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna,

2)   tryb zamknięty polegającym na prowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą.

Poza ww. trybami Decyzja nie wskazuje innych trybów postępowania.

Postepowanie w trybie otwartym w rzeczywistości jest bardzo podobne do trybu negocjacji z ogłoszeniem określonym w Prawie zamówień publicznych. Tryb negocjacji z ogłoszeniem jest podstawowym trybem udzielania zamówień obronnych w prawie zamówień publicznych stosowanym bez istnienia szczególnych przesłanek. Istotnymi elementami różniącymi postępowanie otwarte z Decyzji nr 118 od negocjacji z ogłoszeniem z Prawa zamówień publicznych jest brak środków ochrony prawnej oraz np. brak przepisów o rażąco niskiej cenie.

Tryb zamknięty jest bardzo podobny do trybu udzielania zamówienia publicznego z wolnej ręki.  W szczególności przesłanką stosowania trybu z wolnej ręki (podobnie jak trybu zamkniętego) jest min. występowanie jednego wykonawcy. Ponadto tryb z wolnej ręki może być stosowany także w innych przypadkach niż występowania jednego wykonawcy.

Powyższe prowadzi do wniosku, że tryb wynikający z Decyzji nr 118 nie różni się istotnie od regulacji Prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z Decyzją nr 118 postępowanie prowadzi się w trybie otwartym jeżeli postępowanie w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa wskazuje na więcej niż jednego wykonawcę, a w trybie zamkniętym – gdy ww. postępowanie - wskazuje na jednego wykonawcę.

Pomimo tego, że Decyzja nr 118 stanowi, że przesłanką wyboru trybu otwartego lub zamkniętego jest wskazywanie w postępowaniu w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa jednego lub większej liczby wykonawców zarówno rozporządzenie Rady Ministrów z 12 lutego 2013r. jak i Decyzja nr 112/MON nie wskazują na taką możliwość, ani nie określają sposobu lub trybu wskazywania w postepowaniu w postępowaniu w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa jednego lub większej liczby wykonawców. Zatem należy stwierdzić, że system utworzony przez decyzje MON zawiera lukę gdyż z jednej strony Decyzja nr 118 uzależnia wybór trybu postępowania od tego czy postępowanie w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa wskazuje na jednego lub więcej wykonawców, zaś z drugiej strony ani rozporządzenie Rady Ministrów z 12 lutego 2013r., ani Decyzja nr 112/MON nie wskazują na możliwość oceny występowania jednego lub większej liczby wykonawców w postępowaniu w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa.  

Jeden ze znanych profesorów prawa mawiał, że nie ma luk w prawie są jedynie luki w wykształceniu. Mówiąc to miał na myśli możliwość usunięcia każdej luki poprzez wykładnię istniejących przepisów. Nie mniej w tak ważnym obszarze jak obronność państwa nie ma miejsca na niedopowiedzenia.

Usunięcie ww. luki poprzez zmianę Prawa zamówień publicznych i przywołanego wcześniej rozporządzenia Rady Ministrów powinno być pierwszym krokiem ewolucyjnej zmiany systemu zamówień obronnych. Rozporządzenie (lub ew. decyzja MON) powinno wyraźnie wskazywać, że w ramach postępowania w sprawie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, w przypadku dokonania pozytywnej oceny należy wskazywać krąg potencjalnych wykonawców zamówienia zapewniających przede wszystkim utrzymanie zdolności na wypadek zagrożenia państwa, tryb wyłonienia wykonawcy spośród potencjalnych wykonawców oraz szczegółowo opisany zakres prac, jakie powinny zostać wykonane w przez ww. krąg wykonawców. Takie rozwiązanie przy odpowiednim uzasadnieniu stosowania art. 346 Traktatu nie naruszałoby prawa Unii Europejskiej, a równocześnie dawałoby wyraźny mandat organom państwa udzielającym zamówień do prowadzenia polityki ukierunkowanej na transfer pożądanych technologii do polskich firm i wzrost konkurencyjności polskiego przemysłu obronnego.

Proponowane powyżej rozwiązanie nie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami ustawy offsetowej. Definitywne brzmienie tej ustawy związane z przejściem kompetencji do MON jeszcze nie jest znane gdyż nowelizacja nie przeszła jeszcze procedur parlamentarnych, nie mniej należy sądzić, że proponowany instrument byłby uzupełnieniem ustawy offsetowej.

Filip Seredyński – radca prawny z ponad 10-letnim doświadczeniem w obsłudze prawnej przedsiębiorstw branży zbrojeniowej. Partner w Kancelarii Sandurski, Leśniak, Seredyński. Brał między innymi udział w negocjacjach dotyczących polonizacji, udzielania licencji i transferu technologii obronnych oraz w opracowaniu koncepcji konsolidacji przemysłu obronnego. Kierował badaniem systemu zamówień obronnych w państwach Unii Europejskiej i opiniował projekty ustaw dotyczących branży obronnej. Specjalista w obszarze transakcji M&A. W latach 2007-2010 pełnił funkcję sędziego Sądu Giełdowego przy Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. W przeszłości także członek rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa oraz ekspert Komisji Finansów Publicznych Sejmu RP. W latach 2000-2006 wykładowca Wyższej Szkoły Bankowej w Poznaniu.