Polska ma według zapowiedzi MON wydać w najbliższej dekadzie 130 mld złotych na modernizację Sił Zbrojnych. Ma to spowodować skok jakościowy naszej armii oraz rozwój technologiczny polskiego przemysłu. Znaczny procent środków zostanie przekazany na obronę przeciwrakietową oraz przeciwlotniczą.
Reakcja na powyższe informacje była błyskawiczna. Do ataku przystąpili amerykańscy lobbyści. W wywiadzie dla Rzeczpospolitej nakłaniali nas do zakupu systemu Patriot jako tego najlepszego, najbardziej sprawdzonego itd. Zapewne w podobny sposób, szermując hasłami wspólnej Europy, zareagują ich europejscy koledzy.
W zasadzie produkty każdej z tych grup interesów są na zbliżonym poziomie technologicznym mają jakieś dobre i złe strony. Różnią się ceną i, co najważniejsze, poziomem proponowanej współpracy dla polskiej zbrojeniówki. Ta ostatnia powinna być podstawą do wyboru zagranicznego kontrahenta. To główne pryncypium, gdyż daje krajowi miejsca pracy oraz technologie umożliwiające rozwój. Pozostaje pytanie: jakie możliwości ma polski rząd aby tak się stało?
W mojej opinii wcale małe. Po pierwsze, zwracam uwagę na art. 346 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Mając na celu ochronę podstawowych interesów bezpieczeństwa Państwa, pozwala on na zastosowanie środków uznanych za konieczne, wówczas, gdy owe środki nie wpływają negatywnie na warunki konkurencji w odniesieniu do produktów nieprzeznaczonych wyłącznie na cele wojskowe. Zapis ten oznacza, że w odniesieniu do sprzętu o poważnym wpływie na bezpieczeństwo państwa, można nie stosować ustawy o zamówieniach publicznych oraz nie wymagać offsetu.
Po drugie, w warunkach przetargu lub zaproszenia do rokowań można wskazać, że produkcja lub, przykładowo, montaż końcowy zostanie wykonany w przedsiębiorstwach znajdujących się na terenie Polski, a nawet na obszarach należących do przedsiębiorstw o strategicznym znaczeniu ze względu na potrzeby obronności i bezpieczeństwa Państwa, co określa odpowiedni akt prawny. W uzasadnionych wypadkach można wyłączyć w stosunku do zamówień, stosowanie wszystkich przepisów prawa europejskiego pod warunkami wymienionymi wyżej.
Zobacz również: Dyrektywa Obronna vs. Offset
Ostatnie posunięcia MON-u w sprawie przetargu na JET-a zdają się wskazywać, że nie w pełni rozpoznaje on wspomniane możliwości. Zdanie MON-u wydaje się być bardzo proste – jak stosujemy prawo zamówień publicznych to nie stosujemy offsetu. Tymczasem tak nie jest. Znowelizowane prawo zamówień publicznych nic nie wspomina o offsecie, np. w sytuacji, gdy stosujemy prawo zamówień publicznych to nie stosujemy offsetu. Obowiązuje ustawa z 10 września 1999 r., dalej zwana „offsetową”, i wydane na jej podstawie rozporządzenie ministra ON w porozumieniu z MG i MSW odnośnie listy sprzętu, przy zakupie którego ma zastosowanie offset. JET i symulatory są wprost wymienione w załączniku do tego rozporządzenia, który to zasadniczo jest zgodny z listą produktów o przeznaczeniu wojskowym, o której mowa w art. 346 ust. 2 Traktatu Europejskiego. Zastosowanie art. 346 Traktatu daje dla MON-u o wiele większe możliwości niż tylko stosowanie offsetu. Natomiast jego niezastosowanie z kolei nie daje podstawy do niestosowania przepisów ustawy offsetowej. Zgodnie z art. 4 pkt 5 prawa zamówień publicznych, jego przepisów nie stosuje się do zamówień, którym nadano klauzulę “tajne” bądź też “ściśle tajne” lub wtedy, gdy wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego. Tak więc możliwości niestosowania przepisów o zamówieniach publicznych są o wiele szersze niż tylko wynikające z art. 346 Traktatu.
Zobacz także: Kolejny zakupy MON bez offsetu. Przetarg niezgodny z prawem?
Tak czy inaczej, według mnie, MON naraził się na bardzo wielkie niebezpieczeństwo uznania przetargu na JET-a za nieważny i to zarówno z powództwa przegranych, jak i wygranej strony, której z rożnych przyczyn słabo idzie realizacja dostaw. Dochodzić do tego będzie można przed sądami krajowymi. Będzie można także próbować uzyskać odszkodowania przed różnego rodzaju arbitrażami. Liczenie na to, że oferenci nie będą pozywali państwa polskiego, ponieważ będą chcieli uczestniczyć w dalszej części projektu modernizacji Sił Zbrojnych, może okazać się złudne. Wydaje się, że uwidoczniło się tutaj nadto “pancerne” podejście do tematu, które samo w sobie generalnie popieram.
Jarosław Kruk jest partnerem zarządzającym w kancelarii Kruk i Wspólnicy. W latach 1997-2000 pracował jako radca prawny w Departamencie Prawnym MSWiA, a w okresie 2007-2010 kierował kompleksową obsługa prawną na rzecz ministerstwa gospodarki w zakresie offsetu.
