Międzyrządowe rozmowy w sprawie Wisły. Jakie możliwości negocjacji w trybie FMS? [RAPORT]

Modernizacja polskiej obrony przeciwlotniczej i przeciwrakietowej jest jednym z głównych filarów modernizacji Sił Zbrojnych (SZ) i warto zauważyć, że program ten może stanowić prawie połowę wydatków planu modernizacji technicznej Sił Zbrojnych. ^[1] Na podstawie wyników zakończonej fazy analityczno-koncepcyjnej związanej z pozyskaniem przeciwlotniczych i przeciwrakietowych zestawów rakietowych średniego zasięgu – WISŁA oraz po przeprowadzeniu w resorcie obrony narodowej szczegółowych analiz informacji i propozycji uzyskanych od rządów Francji i USA, w 2015 roku ówczesny Minister Obrony Narodowej Tomasz Siemoniak przedstawił Radzie Ministrów rekomendację pozyskania tych zestawów w trybie umowy międzyrządowej.

W dniu 21 kwietnia 2015 r. Inspektorat Uzbrojenia przekazał komunikat, że „Rada Ministrów przyjęła rekomendację ministra obrony narodowej Tomasza Siemoniaka do udzielenia rządowi Stanów Zjednoczonych Ameryki zamówienia na dostawę na potrzeby Sił Zbrojnych RP zestawów PATRIOT i upoważniła go do wynegocjowania oraz zawarcia w imieniu rządu Rzeczypospolitej Polskiej umowy międzyrządowej. Obecne kierownictwo MON 6 września br. poinformowało o wystosowaniu do strony amerykańskiej wniosku o pozyskanie 8 baterii systemu Wisła w trybie międzyrządowym. Podkreśla się konieczność wyposażenia wszystkich zestawów w system zarządzania walką IBCS, jak i współpracy przemysłowej.

 Zamówienie dotyczące pozyskania systemu WISŁA zostało uznane za istotne z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa i równolegle do negocjacji umowy dostawy rozpoczną się negocjacje warunków umowy offsetowej. Zagwarantuje ona udział polskiego przemysłu obronnego w realizacji dostaw, a także umożliwi transfer nowoczesnych technologii i know-how do polskich przedsiębiorstw o znaczeniu gospodarczo – obronnym. Celem tego przekazania tego będzie przedewszystkim, zbudowanie w Polsce potencjału produkcyjnego i serwisowego umożliwiającego utrzymania zestawów w całym cyklu ich życia.”  

Po zmianie rządu process pozyskiwania MRAD WISŁA był przedmiotem ponownych analiz i dopiero w ostatnim czasie doszło do “przesilenia” związanego z decyzją Ministra ON o podpisaniu tzw. Letter of Request definiowanego procedurą FMS.[2] MON nie definiuje wprost w swoich komunikatach czy wysłał LOR of Price and Availability (zapytanie o możliwość zaspokojenia potrzeb i wstępne oszacowanie ceny) czy LOR of Offer and Acceptacne ( oficjalny wniosek do rządu USA z dokładnym opisem pożądanego rozwiązania potrzeby), jednak z deklaracji o wysłaniu LOR „na dostawę” (patrz komunikat pkt. 6) wynika, że najprawdopodobniej wysłano LOR for Offer and Acceptance.

 Zgodnie bowiem z  prawem amerykańskim procedurą, która umożliwia zawarcie umowy międzyrządowej związanej z pozyskaniem amerykańskiego sprzętu wojskowego jest tryb Foreign Military Sale (FMS)^[3].

Rozumiejąc wagę modernizacji technicznej Sił Zbrojnych, skalę środków finansowych zaangażowanych w  kontrakt, istotność ewentualnych transferów technologii oraz specyfikę trybu zakupu zestawów PATRIOT,  warto się zastanowić, czy i jakie możliwości negocjacyjne istnieją  w zakresie wartości kontraktu (ceny zakupu zestawów WISŁA) a także zawartości systemu w tym trybie zakupowym oraz jakie problemy negocjacyjne mogą się pojawić? Niniejsza analiza stanowi próbę odpowiedzi na to pytania.

Metodologia będzie polegała na analizie politologicznej, która pokaże kontekst polityczny negocjacji, analizie prawnej gdzie zostaną pokazane procedury oraz  biznesowej. Artykuł ma charakter interdyscyplinarny i został opracowany w oparciu o  źródła, publikacje i dokumenty jawne.

            1. Potrzeba operacyjna Polskich Sił Zbrojnych

W 2010 roku podczas szczytu NATO w Lizbonie zostało wykazana istota posiadania i modernizacji systemów obrony przeciw środkom napadu powietrznego.^[4] NATO określiło zasadność budowy Tarczy Antyrakietowej, która ma zasięg globalny.  Państwa Sojuszu natomiast zobowiązały się do budowy własnych systemów MRAD, SHORAD i VSHORAD^[5].

Warto w świetle powyższego zaznaczyć, że Redzikowo, czyli AEGIS ASHORE i efektory^[6] z rodziny rakiet SM-3 jest więc tarczą natowską i to „najwyższego piętro” tego wielowarstwowego systemu.^[7] Sama Polska obecnie posiada w zakresie SHORAD zestawy poradzieckie 9K33 OSA  i 2K12 KUB, S-125 NEWA oraz  zestaw S-200 WEGA w zakresie  dalekiego zasięgu (w Polsce był traktowany jako zasięg średni). ^[8] Jednakże wraz z rozwojem rakiet balistycznych TBM (Tactical Balistic Missile np. typu SS-26 Iskander.)^[9]  oraz manewrujących rakiet typu Cruise (np. Tomahawk w USA, Reduga w Rosji) wyposażenie to jest dalece niewystarczające w stosunku do potrzeb operacyjnych, które wymagają pilnego zaspokojenia.

            2. Potrzeba technologiczna

W latach 2013/14 roku Inspektorat Uzbrojenia MON przeprowadził tzw. dialogi techniczne dotyczące możliwości  pozyskania zestawów MRAD WISŁA. Inspektorat Uzbrojenia wykonał analizę następujących zagadnień: 

• Zidentyfikowanie obszarów potencjalnej współpracy techniczno-przemysłowej. 
  • Określenie możliwości i ograniczeń w zakresie transferu wiedzy, technologii oraz produkcji. 
  • Określenie zakresu praw własności intelektualnej i przemysłowej (licencji).
  • Wstępne oszacowanie kosztów pozyskania zestawów wynikających z zaproponowanej współpracy technologiczno-przemysłowej.
  • Określenie kosztów życia zestawów. ^[10]

Siły Zbrojne powinny posiadać możliwości operacyjne, natomiast polski przemysł obronny (ppo) możliwości serwisowania, modernizacji oraz rozwoju systemu. Francuzi jak pokazuje praktyka, zdecydowali się w trakcie postępowania na system Wisła prowadzonego przez poprzednie kierownictwo MON udostępnić kluczowe informacje techniczne oraz cenowe oraz pokazali możliwości kooperacyjne z ppo. Do wyżej wspominanych dialogów technicznych przedsiębiorstwa ppo zdecydowały się przystąpić razem z partnerami z MBDA^[11] i THALES^[12], którzy zabezpieczali w niezbędnym zakresie potrzeby technologiczne^[13].

Determinantem było to, że PPO posiada kompetencje w produkcji radarów, łączności, kabin kierowania walką, lecz nie posiada dostatecznych kompetencji rakietowych.^[14] Patrząc z punktu widzenia militarnego przemysł ma doświadczenia budowy sensorów (zdolności wykrywania i obserwacji) i operacyjne (zdolności reakcji), natomiast problem jest w efektorach, czyli pociskach które mają zwalczać TBM , rakiety skrzydlate oraz lotnictwo. Francuzi przystępując z PPO do drugiego dialogu technicznego zaoferowali pełen transfer technologii rakietowych  wraz z kodami źródłowymi i wsparcie przy wykonaniu Radaru Kierowania Walką „WISŁA” oraz systemu na potrzeby Sił Zbrojnych RP.^[15] Po drugim dialogu technicznym na placu boju negocjacyjnego zostali sami Francuzi z systemem SAMP/T (konkretnie francuskie konsorcjum EUROSAM, które de facto nie brało udziału w postępowaniu, polsko-francuskie Konsorcjum OPL nie zostało wzięte pod uwagę ) oraz RAYTHEON z systemem PATRIOT. Dysuksyjne jest, czy  Ministerstwo Obrony Narodowej mogło wejść w negocjacje z dwoma producentami systemu w świetle obowiązującej wtedy decyzji Ministra ON Nr 118^[16].

            3. Tryb Foreign Military Sales

Po pewnym czasie  Czesław Mroczek, ówczesny  Sekretarz Stanu ds. Uzbrojenia i Modernizacji w MON, ogłosił, że tryb zakupowy jaki będzie stosowany będzie polegał na zwróceniu się do rządu amerykańskiego, a nie bezpośrednio do producenta.^[17] Natomiast negocjacje transferu technologii będą obywały się na zasadach offsetu, gdzie zostanie powołany zespół negocjacyjny^[18].

Offset według ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa określa się  jako: „kooperację między Skarbem Państwa i offsetobiorcą a zagranicznym dostawcą konieczną do utrzymania lub ustanowienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potencjału w zakresie zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych, a także innych, niezbędnych z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, polegającą w szczególności na przekazaniu technologii, know-how wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych lub korzystania z utworu na podstawie udzielonej licencji w celu zapewnienia wymaganej przez Skarb Państwa niezależności od zagranicznego dostawcy;”^[19]Taka definicja odbiega od zwyczajowego traktowania offsetu jako pewnego rodzaju kompensaty ekonomicznej transakcji związanej z zakupem sprzętu wojskowego w danym państwie (tak też offset nadal definiują Amerykanie)^[20]. Co najważniejsze system Wisła będzie pierwszym realizowanym pod rządami nowej ustawy zakupem.

            3.1 Regulacja ITAR dotyczące obrotu wyrobami o charakterze specjalnym

Handel sprzętem wojskowym i technologiami specjalnymi na świecie podlega daleko posuniętej reglamentacji i szeregu restrykcjom. Wiąże się to z szeroko pojętym bezpieczeństwem. Proliferacja uzbrojenia, czy związanych z nimi technologii, może wpłynąć na zachwianie równowagi sił w którymś z zapalnych regionów świata, co może przyczynić się do wojny o charakterze lokalnym lub/i globalnym. W USA funkcje regulacyjne spełniają przepisy  ITAR (International Traffic in Arms Regulations). Przepisy ITAR są integralną częścią prawa stanowionego przez administrację federalną, a skodyfikowanego w kodeksie przepisów federalnych CFR (Code of Federal Regulations). CFR jest podzielony na 50 tytułów. Regulacje ITAR zawarte są w 22 Rozdziale w Podrozdziale M. Lista towarów i usług oraz technologii podlegających regulacjom ITAR zawiera się United States Munitions Lists (USML). ^[21]

Rozumiejąc taki stan rzeczy prawnej rząd polski przyjął, jak już wspomniano, że najlepszym sposobem pozyskania systemu PATRIOT będzie tryb FMS, który jest autoryzowaną transakcją eksportową G2G (Goverment to Goverment), a regulowany jest przez  Arms Export Control Act (AECA)^[22] 

            3.2  Fazy nabywania sprzętu w trybie FMS

            Procedura nabywania sprzętu i uzbrojenia wojskowego w trybie FMS, dzieli się na następujące fazy:

 1. Faza Wstępna: Definicja Potrzeb - nabywca definiuje swoje potrzeby i możliwości w zakresie poszukiwanego produktu/ rozwiązania dla potrzeby operacyjnej. Definicja potrzeb powinna być tworzona z odpowiednimi organami Departamentu Obrony, dzięki czemu będzie można doprecyzować, co zamawiający tak naprawdę potrzebuje i jakie są możliwości rozwiązania jego problemu. ^[23]

2. Faza Letter of Request: Zapytanie - po maksymalnie dokładnym zdefiniowaniu swoich potrzeb nabywca powinien sporządzić Zapytanie (LoR) o zakup sprzętu, który będzie najlepszym rozwiązaniem dla potrzeby operacyjnej. Letter of Request for Letter of Acteptance  jest podstawowym narzędziem służącym podmiotowi zamawiającemu do szczegółowego określenia swoich potrzeb technicznych, ilościowych, technologicznych, serwisowych lub treningowych wraz z ewentualnymi wariantami w tym zakresie oraz terminami realizacji. LoR formalnie rozpoczyna procedurę FMS. Na podstawie tego dokumentu strona amerykańska prowadzi całe postępowanie. Wyróżnia się dwa rodzaje wniosków:

-    LoR for Price and Availability (P&A) w celu otrzymania wstępnego oszacowania możliwości zaspokojenia potrzeb i wstępnego oszacowania kosztów.

-    LoR występujący o międzyrządowy Letter of Offer and Acceptance (LOA) - oficjalny wniosek do rządu USA z dokładnym opisem pożądanego rozwiązania potrzeby, które chce się nabyć od rządu Stanów Zjednoczonych.^[24]

 3. Faza Letter of Offer and Aceptance:  Po otrzymaniu LoR właściwa agenda Departamentu Obrony rozpoczyna wewnątrzamerykańskie procedury (w tym m.in. uzyskanie aprobaty Kongresu), które kończą się sporządzeniem właściwej oferty sprzedażnej, czyli Letter of Offer and Acceptance, który zostaje przedstawiony stronie nabywającej do akceptacji i podpisu. LOA ma w zasadzie charakter deklaratoryjny i rozważyć należy, czy i jaki margines istnieje w zakresie negocjacji ceny (skoro  negocjacje z producentem już prowadziła odpowiednia agenda Departamentu Obrony USA)^[25]. Jednakże istneje niewiekie pole manewru dla zamawiającego ponieważ, międzynarodowy klient posiada 30 dni na odwołanie wskazując znaczne „odchylenia” od LOA. [26]

      Akceptacja LoA przez zamawiającego rozpoczyna realizację FMS, czyli stanowi równoznacznik zawarcia kontraktu. W kosztach nabycia w drodze FMS dodatkowo znajdują się opłaty administracyjne[27] na rzecz właściwych rzeczowo jednostek amerykańskiej administracji w wysokości ok. 5% wartości(3,5 % otrzymuje Defence Security Cooperation Agency jako obsługa FMS i 1,5% otrzymuje administracja USA jako audytor kontraktu^[28]).

      4.  Możliwości negocjacyjne w trybie FMS.

      Początek września 2016 roku przyniósł następujący komunikat MON: „Zgodnie z decyzją Ministra Obrony Narodowej w dniu 6 września 2016 r. stronie amerykańskiej, w ramach procedury Foreign Military Sales (FMS) przekazano zapytanie ofertowe (Letter of Request – LOR) na dostawę zestawów PATRIOT, w ramach realizacji programu WISŁA.”[29]  

Wcześniej, na początku lipca 2016 roku władze Polskiej Grupy Zbrojeniowej i koncernu Raytheon podpisały list intencyjny, dotyczący współpracy w ramach programu Wisła. Zakłada on, że w wypadku pozyskania przez Siły Zbrojne RP systemu przeciwlotniczego i przeciwrakietowego Patriot co najmniej 50% prac będzie realizowanych w krajowym przemyśle. Pzedstawiciele obecnego kierownictwa MON wskazują na znaczenie tego dokumentu w kontekście decyzji o wysłaniu LOR we wrześniu. Kolejny list intencyjny, dotyczący współpracy związanej z programem Wisła został podpisany na przełomie listopada i grudnia 2016 roku przez PGZ, Raytheon i Autosan. 

Ustalenia (wstępne negocjacje) Fazy Wstępnej prowadzone były zarówno z dostawcą konkretnego sprzętu jak i z odpowiednimi organami Departamentu Obrony[30]. Co jest zgodne z procedurami^[31]. Najlepszym, z punktu widzenia Departementu Stanu byłoby, gdyby produkt był na stanie armii amerykańskiej w przeciwnym razie Rząd Amerykański nie bierze odpowiedzialności[32] za „poprawne działanie sprzętu”^[33]. W praktyce należy to rozumieć, że jeżeli Polska chce odpowiednią dla siebie konfigurację systemu PATRIOT musi precyzyjnie to określić. Niemniej jednak komunikat  MON jest następujący: „(…)PATRIOT Configuration 3+, ze zintegrowanym systemem kierowania walką – IBCS (ang. Integrated Battle Command System lub Integrated Air and Missile Defense Battle Command System). Jednocześnie, od trzeciej baterii (lub kolejnych) strona polska zastrzegła sobie prawo zmiany obecnie oferowanego radaru na nowy z anteną aktywną. Podstawowym kryterium będzie dookólność (360°), sieciocentryczność, otwarta architektura a przede wszystkim wykorzystanie najnowszych technologii (AESA GaN).”[34] Produkt o takiej konfiguracji jeszcze nie jest obecny w armii amerykańskiej ponieważ testy systemu IBCS nie zostały jeszcze zakończone, a docelowy radar ma dopiero zostać wybrany. Treść wniosku LOR do strony amerykańskiej przynajmniej częściowo uwzględnia te uwarunkowania – nowy radar ma być pozyskany dopiero od trzeciej baterii, pomimo tego dostępność systemu w omawianej konfiguracji nie jest przesądzona. [35]

W Fazie Wstępnej, również omawiana była potrzeba technologiczna, która  ma być zabezpieczona procedurą offsetową[36]. Zakup produktu wiec będzie realizowany pomiędzy rządami, natomiast offset ma być realizowany pomiędzy Polską Grupą Zbrojeniową,
 a firmą Raytheon. Wstepne rozmowy odbyły się na dwóch poziomach. Jeden to Poziom Operacyjny- gdzie jest negocjowana konfiguracja systemu PATRIOT oraz wstępna wycena za pomocą trybu FMS oraz drugi to poziom przemysłowy- gdzie jest negocjowany transfer technologii za pomocą trybu offsetowego.

      4.1  Problemy występujące podczas negocjacji w trybie FMS

Europejski negocjator Samfrits Le Poole określił amerykańską kulturę mianem protransakcyjnej. Le Poole napisał, że amerykańscy negocjatorzy z kręgów biznesu są "aroganckimi ignorantami”^[37]. Amerykanie piszą sami o sobie, że ich styl negocjacyjny kształtowany jest zgodnie z zasadą Brudnego Harrego: "Najpierw strzelaj, później zadawaj pytania”.^[38]Potrafią być nieprzejednani i bardzo niecierpliwi natomiast jak pokazują fakty uciekają się do technik negocjacyjnych nie zawsze zrozumianych w Europie.

W czerwcu 2014 r. dziennik Rzeczpospolita poinformował, że kontrakt na system WISŁA opiewa na 16 mld pln, co jednak prawdopodobnie wynikało z kwoty zapisanej w PMT a nie przekazanej przez Amerykanów^[39]. 21 kwietnia 2015 roku portal Forsal.pl podał kwotę 26 mld pln, ^[40] 28 listopada (już po zmianie rządu) wg mediów cena za system wzrosła już do 47 mld pln!^[41] Niestety w tym przypadku, nie ma oficjalnych informacji rządowych, natomiast informacje podane przez media nie zostały nigdy zdementowane. Pojawia się zatem kwestia, czy Rząd RP w pewnym momencie nie doszacował kosztów (na to wskazują opinie części analityków), czy – być może równolegle w ramach Fazy Wstępnej sprzedający zastosowali klasyczną technikę (nomen omen) „Optyka z Brooklynu”^[42] polegającej na podbijaniu ceny wraz z  upływającym czasem negocjacji? Jednakże Ministerstwo Obrony Narodowej nadal chciało negocjować właśnie z tym partnerem w tym trybie, ponieważ 4 Lipca 2016 r. został podpisany list intencyjny pomiędzy Polską Grupą Zbrojeniową firmą Raytheon, co byłoby raczej niemożliwe bez zgody MON. Pojawia się kolejna wątpliwość ponieważ istnieje możliwość, że cen systemu PATRIOT  była stała lecz zmieniał się zakres ilościowy sprzętu (być może również konfiguracja).

Po wysłaniu LoR rozpoczeła się Faza Druga i na poziomie tej fazy możliwości negocjacyjne państwa sojuszniczego są bardziej ograniczone, ponieważ inicjatywa leży po stronie rządu USA. W tej fazie może pojawić pewien paradoks. Mogą bowiem istnieć co najmniej trzy optyki wg których  przygotowywane są oferty dla klienta:

• Reprezentacja interesu klienta - rząd USA negocjuje z własnym przemysłem  jako reprezentant państwa sojuszniczego i przygotowuje ofertę cenową taką za jaką sam kupuje dany sprzęt (swoista klauzula najwyższego uprzywilejowania).
• Reprezentacja interesu producenta - rząd USA przygotowuje ofertę cenową tak, aby zabezpieczyć jak najlepiej interes własnego przemysłu.
• Reprezentacja interesu wszystkich stron - przygotowanie oferty w kooperacji Departamentem Stanu, producentem i zamawiającym. ^[43]

W zależności jaką optykę przyjmie rząd USA tak będzie wyglądała Faza Trzecia, czyli oferta oraz akceptacja oferty. Jeżeli będzie optyka reprezentacji klienta, rząd USA od razu wynegocjuje najlepsze ceny dla Polski, a jeżeli zabezpieczanie interesu przemysłu amerykańskiego to ceny będą wysokie. W Fazie Trzeciej polski rząd będzie miał zadanie „wyczuć” na podstawie oferty, czy ceny są zbliżone do tych, za które rząd nabywa sprzęt czy są to ceny z dużym narzutem. Należy pamiętać, że rząd amerykański otrzymuje ok.5% wartości kontraktu jako koszty administracyjne. Teoretycznie optyka przyjęcia strony klienta oznacza, że po złożeniu Letter of Offer and Acceptance ceny i oferty  będą mogły być negocjowane jednakże w ograniczonym zakresie, natomiast przyjęcie optyki drugiej oznacza, że po złożeniu Letter of Offer and Aceptance będą trwały kolejne negocjacje cenowe.   

ZAKOŃCZENIE

      Artykuł miał za zadanie pokazać szereg wątpliwości i trudności negocjacyjnych rządu polskiego przy procedurze FMS. Wnioski są następujące:

• Możliwości negocjacyjne są relatywnie ograniczone, dodatkowo skomplikowane regulacjami ITAR, co może stanowić spore wyzwanie dla strony polskiej.
• Sama procedura FMS nie do końca gwarantuje realizację offsetu w rozumieniu transferu technologii. Konieczne są dodatkowe działania prowadzone zgodnie z polskim prawem offsetowym, już nie z agendami rządu Stanów Zjednoczonych, a z przedstawicielami producentów (offsetodawców). Powoduje to dodatkową komplikację już i tak skomplikowanych procesów negocjacyjnych.
• Wejście w tryb FMS oznacza, że Polski rząd bezpośrednio negocjuje tylko z jednym partnerem/dostawcą, co może podwyższać koszty pozyskania sprzętu ze względu
  na wzmocnioną, wyborem takiego trybu, pozycję producenta (brak konkurencji). MON deklaruje, że do czasu podpisania kontraktu pod uwagę brana jest też oferta MEADS.
• Na podstawie dostępnych informacji trudno jednoznacznie określić czy Ministerstwo Obrony Narodowej, na początku negocjacji – w kwietniu 2015 roku niedostatecznie precyzyjnie określiło konfigurację planowanych do pozyskania zestawów PATRIOT (co miało wpływ na opisywany przez media wzrost cen) czy też Amerykanie stosują wspomnianą wcześniej strategię „Optyka z Brooklynu” a być może cena jest stała a przedstawiciele USA manewrują ilościami, bądź też rozważane są różne warianty konfiguracji.
• Istnieją wątpliwości, co do optyki negocjacyjnej, którą może przyjąć Departament Stanu wobec producentów systemu PATRIOT.  Nie jest wiadome dojdzie do dostatecznego balansu pomiędzy interesami rządu polskiego, a oferentem sprzętu co może przełożyć się na wysokość cen.
• LOA, zgodnie z polskim prawem, nie będzie podpisane przed zawarciem umowy offsetowej, co stawia offset w rzędzie kolejnych narzędzi negocjacyjnych.